ADPF 54 – a hermenêutica nas decisões judiciais

     O aborto é um tema delicado para ser abordado e gera grandes controvérsias. As opiniões se baseiam em diversos fundamentos (legais, culturais, religiosos, etc). Nesse caso específico trata-se de o pedido da descriminalização da interrupção da gravidez em caso do feto ser anencéfalo.

         A confederação nacional dos trabalhadores na saúde (CNTS), representada pelo doutor Luís Alberto Barroso, busca a distinção entre a antecipação terapêutica do parto e o aborto. Pede-se que a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos seja descriminalizada e que a mãe tenha o poder de escolha. A distinção entre os termos já citados se daria pelo fato de que o feto anencéfalo seja um natimorto, portanto não seria tirar uma vida e não se encaixaria, por conseguinte, em um aborto. Vários médicos também ressaltaram o possível trauma das mulheres grávidas. A antecipação terapêutica seria uma forma de diminuir o sofrimento e os possíveis problemas de saúde por ser uma gravidez de risco, garantindo que seja protegido o direito de autodeterminação das mulheres e a sua dignidade. A decisão não está impondo a elas que façam a interrupção, mas dá a possibilidade de escolha por prolongar ou não a gravidez, sendo dada como certa a morte do feto. Mesmo que este venha a nascer, ele viveria em um estado vegetativo, com respiração e batimentos cardíacos. E é disso que a ADPF 54 trata: da decisão do STF de conceder permissão a mulheres para interromper a gestação de fetos anencéfalos .

        Por decisão de maioria absoluta, oito votos a favor e dois contra, deu-se procedência a ação.

        A anencefalia é uma anomalia que ocorre quando o embrião não desenvolve o cérebro e o cerebelo – parte responsável pelo equilibro e pela aprendizagem motora no geral. A anencefalia pode ser evitada com a ingestão de acido fólico antes e durante o período de gestação, porém sua causa ainda é desconhecida, mas muitos afirmam que a anencefalia pode ser motivada por fatores genéticos, ambientais, sazonais e geográficos.

        Rafael Gollop, médico docente em genética da USP, afirma:

 “A anencefalia é um defeito congênito que atinge o embrião por volta da quarta semana de desenvolvimento, ou seja, numa fase muito precoce. Em função dessa anomalia, ocorre um erro no fechamento do tubo neural, sem o desenvolvimento do cérebro.”

     Gollop acredita que sendo assim, a chance de vida de bebês anencéfalos é mínima. Muitas mortes acontecem ainda na fase intrauterina, já outras, momentos após o parto, podendo a diferença ser de dias a meses. As chances de vida extrauterina de bebês anencéfalos podem ser mínimas, mas não são impossíveis. Os bebês que conseguem respirar e manter seus corações batendo sem ajuda de aparelhos são liberados para irem para casa. Mas é somente isso que conseguem fazer, respirar e manter o coração batendo, pois a eles não possuem consciência e são destinados a viver em estado vegetativo.

       Quando comparado um eletroencefalograma de uma pessoa com morte cerebral com o de um bebê anencéfalo, as linhas do eletroencefalograma são praticamente iguais. Gollop alega que se em um caso de morte cerebral se desligam os aparelhos do paciente, por que então o aborto dos anencéfalos não deve ser permitido?

       A hermenêutica se define como a “arte de interpretar o sentido das palavras, das leis, dos textos etc”, segundo o dicionário Michaelis. Assim, o papel da hermenêutica é revelar, por meio da interpretação, os sentidos contidos em um texto. Em relação a isso, o Professor de Direito Alexandre Araújo Costa, em sua tese de Doutorado intitulada como Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica, afirma que

  “Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os sentidos contidos no texto. A crença de que o sentido é imanente ao objeto faz parte do exercício de quase toda atividade de interpretação.”

      Dessa maneira, é possível afirmar que, no Direito, o que atribui sentido a uma norma jurídica não é o texto escrito, mas a interpretação feita pelo intérprete. Ou seja, tendo como base o pensamento de Alexandre Costa, citado anteriormente, considera-se que os sentidos da norma jurídica estão ocultos em seu conteúdo e são revelados somente mediante a uma interpretação feita com base nos métodos interpretativos da hermenêutica jurídica, que guiam os juízes no processo de interpretação das normas e em decisões judiciais. No artigo Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica, de Alexandre Araújo Costa, são apresentadas algumas metodologias da hermenêutica jurídica:

  1. Modelo de inferência racional: o juiz como aplicador

    O juiz deve decidir de acordo com o ordenamento jurídico e não de acordo com suas preferências pessoais. Não lhe cabe julgar um processo judicial conforme sua opinião, mas conforme o Direito previamente estabelecido. Assim, ele deve interpretar a norma de modo objetivo, utilizando sua racionalidade.

  1. Modelo imperativista: em busca da vontade do legislador originário

  “Aquilo que está previsto explícita ou implicitamente no ordenamento constitucional deve ser cumprido pelos juízes, que têm o dever de investigar o sentido profundo das palavras do legislador, indo além do sentido superficial do texto”(COSTA, 2007, p. 36).

  1. Modelo historicista originalista: em busca do contexto original da lei

“[…] não se deve buscar o sentido correto dos seus termos na pretensa vontade de quem a elaborou, mas no sentido que tinham essas disposições no momento em que foi elaborado o texto. Não se trata de uma investigação da vontade subjetiva dos legisladores, mas do significado que esse texto tinha no contexto em que foi elaborado, o sentido como ele era efetivamente percebido, na medida em que ele concretizou uma série de compromissos, de alianças, de acordos, pois ocorreu movido pelo ideal democrático de que deve prevalecer o interesse da maioria.” (COSTA, 2007, p. 37).

      Além disso, nesse modelo, busca-se o equilíbrio entre os princípios constitucionais que estão em jogo.

  1. Modelo historicista atualizador: em busca do sentido atual da norma

      Este modelo defende a adaptação das interpretações da norma do direito ao tempo de sua aplicação, não admitindo a estagnação da norma no tempo de sua elaboração.

  1. Modelo sistemático: o direito como sistema

     De acordo com Alexandre Costa, a função do direito “não é a de descrever a sociedade, e sim a de organizá-la, e cabe ao julgador aplicar a regra ao corpo social, e não adaptá-la a ele a cada momento, criando exceções, extensões ou restrições toda vez que percebe uma tensão entre a realidade que é e o modo como ela deveria ser.”.

  1. Modelo sistêmico constitucionalista: a Constituição levada a sério

   “(…) é preciso buscar no sistema constitucional o sentido do direito à vida, para com ele medir a validade das leis inferiores. Fazer o contrário é realizar uma interpretação da constituição segundo a lei, e não uma interpretação das leis conforme a constituição.” (COSTA, 2007, p.41).

  1. Modelo formalista: a textura aberta do direito

     Este modelo defende que é impossível que, em uma decisão judicial, o juiz só atue racionalmente e, dessa forma, ele não pode ser considerado apenas como um mero aplicador de normas. Sendo assim, de acordo com Costa (2007), “as decisões jurídicas não são frutos apenas da razão, mas também da vontade, cabendo aos juízes, por determinação constitucional, cumprir essa função concretizadora”.

  1. Modelo intersubjetivo: direito e argumentação

    “(…) o juiz deve constituir seu discurso de fundamentação utilizando na base referências ao direito e oferecendo uma interpretação da norma que seja plausível para a sociedade como um todo. Não se trata de fazer uma pesquisa social e pretender que nela se encontre o sentido objetivamente correto da palavra “vida”, mas o de elaborar uma argumentação consistente, capaz de convencer a sociedade por meio da solidez dos argumentos.” (COSTA, 2007, p, 44-45).

  1. Modelo analítico

    “(…) a decisão é uma questão de vontade e a razão é usada apenas para a justificação estratégica, em busca de garantir uma aceitação social da decisão.”

     Obs.: Para estabelecer a relação entre as decisões judiciais e a hermenêutica, escolhemos o voto de Joaquim Barbosa neste processo.

     O Ministro Joaquim Barbosa faz uma análise sobre a tipicidade penal ou não, da antecipação terapêutica do parto em relação a fetos anencéfalos, relatando que este fato deve ser visto de dois ângulos:

   “O primeiro diz respeito à liberdade individual, da qual a autodeterminação da gestante é uma manifestação. Já o segundo se refere aos diferentes graus de tutela penal da vida humana.”

     É sabido que esta é uma anomalia gravíssima que afeta o desenvolvimento da massa encefálica e que os pais que optaram por levar a gravidez adiante tiveram sérias consequências psicológicas, mesmo que tendo conhecimento da condição do filho ao nascer.

      Ao analisar a lei penal que cita sobre situações de permissão ou proibição do aborto dentro do ordenamento jurídico, o legislador não se preocupou ao definir o sentido da palavra “aborto”, que segundo Alberto Silva Franco diz que este deve buscar conceituação extrapenal, mais especificamente na medicina ou na biologia, campo de domínio sobre a formação da vida e suas causas de interrupção.

     Nas exceções que o legislador citou na norma, para que haja o aborto é necessário que a mãe corra risco de vida, optando a mulher em interromper ou não a gravidez. Considerando que nos casos de fetos anencéfalos, os mesmos não teriam vida extrauterina, então é primordial prevalecer a dignidade da mulher em validar a sua escolha segundo suas próprias convicções.

     No campo jurídico, este feto não sofreria conflito jurídico no que diz respeito aos bens jurídicos, uma vez que mesmo nascer com vida deixa de ser amparado pelo Código Penal, pois o referido feto teria no máximo horas ou dias de vida, sendo certa a sua morte, cabendo assim ao próprio direito permitir a liberdade e autodeterminação da mulher em interromper a gravidez, sendo a Suprema Corte garantidora de seu legítimo exercício. Portanto, conclui-se que não constitui uma tipicidade penal.

     O Ministro Joaquim Barbosa ao trazer, em seu voto, um posicionamento favorável ao cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental para o questionamento da inconstitucionalidade de se considerar como aborto antecipação terapêutica do parto no caso de fetos anencefálicos, nos termos da Lei n. 9882/1999, sustenta estar presente, neste caso, evidente risco de lesão a direitos fundamentais de mulheres que se encontrem nessa situação.

    No contexto da hermenêutica jurídica, o posicionamento de Joaquim Barbosa no aludido voto enquadra-se no modelo sistêmico constitucionalista, em que se deve realizar uma interpretação das leis conforme a Constituição e não uma interpretação da Constituição segundo a lei. Não se discute, neste caso, a vida enquanto princípio constitucional e a presença de vida no caso de fetos anencefálicos, mas a violação da dignidade da gestante. Assim, obrigar uma mulher a levar a termo uma gestação em que se sabe que a anomalia do feto é incompatível com a vida, fere a dignidade da mulher e sua autonomia privada no entendimento do ministro do STF. Ele traz ainda em seu voto o entendimento de que o Código Penal, dado que sua promulgação data de 1940, pode ser entendido como uma legislação obsoleta para o caso objeto de debate,  associada a uma época em que a constatação médica do fato não era viável, o que nos dias atuais é facilmente obtida.

     Novamente considerada a hermenêutica jurídica, o posicionamento acima apresentado aproxima-se tanto do modelo historicista originalista, em que se busca o contexto original da lei, como do modelo imperativo está em que se busca a vontade do legislador. Neste caso, portanto, o que se busca é o sentido que tinham as disposições momento em que foi elaborado o texto e a vontade do legislador. Essa aproximação pode ser trazida uma interpretação apresentada por Joaquim Barbosa de que o Código Penal brasileiro, dada a época de sua promulgação, não excluiu do rol de crimes de aborto os casos de fetos anencefálicos por não existir tecnologia que pudesse detectar tal anomalia durante a gestação.

     Embora possa ser notada a prevalência dos modelos de interpretação acima citados, dentre os apresentados por Alexandre Costa em seu artigo Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica, o que se observa no voto de Joaquim Barbosa é que seu posicionamento transita, em maior e menor grau, entre diversos deles.

 

Bibliografia:

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Tabela dos votos do RE 349.703/RS

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Bibliografia

• Recurso Extraordinário 349.703-1 Rio Grande do Sul

• JUNIOR,Luiz Magno Pinto Basto; GONÇALVES, Jair Domingos. O Status atribuídos aos Tratados de Direito Humanos realmente importa? Análise do Posicionamento do STF sobre o tema. 2013.

Seria a Jurisprudência uma fonte de direito?

Partindo do contexto histórico sobre a origem (fontes) das normas, como elas se organizaram e a sua validade, mais especificamente sobre o Direito Positivo, Alexandre Araújo Costa conceitua que:

Chamamos fontes do direito cada um dos diversos processos de criação de normas jurídicas, entendidas estas como regras heterônimas e coercitivas que são impostas a uma determinada sociedade.

As normas exercendo este papel de conduta obrigatória, onde se deve assumir um caráter coercitivo, necessita de um poder que as regulem e quando desobedecidas possam aplicar sanções, Miguel Reale conceitua que as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia o contexto de uma estrutura normativa.

No atual modelo político, os poderes podem ser exercidos pelo Legislativo, Judiciário e Executivo, que independentes e harmônicos entre si, possibilitam este equilíbrio na criação, aplicação e sanção das normas, isto é, formaria o que chamamos de Direito Positivo, aceita juridicamente como as únicas normas válidas.

As fontes do direito não tiveram sua origem só no modelo estatal (lei e costumes), podemos as classificar no contexto histórico e na organização política de cada época como também as jurisprudências e doutrinas.

O direito positivo considera normas válidas (leis e costumes) quando obedecendo um rito pré-estabelecido, ou seja, sua origem/criação deve passar por determinados processos, sendo considerados inválidos aqueles diversos ao aceito.

A Lei é uma norma jurídica que surge da necessidade social, mas sua elaboração é feita pelos representantes políticos que as impõe ao um grupo social, ela tem sua centralidade estatal, que determina sua vigência e eficácia.

A lei pode ser entendida tanto no sentido material como no sentido formal, material representa as necessidades sociais e as formais seriam a norma jurídica que moveram o legislador a positivar certas regras originadas destas necessidades.

As leis seguem no Ordenamento Jurídico uma hierarquia, sendo seguida pela metáfora da Pirâmide (Kelsen) que as normas jurídicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirâmide, a qual é formada por uma série de estratos, sendo as de hierarquia superior tenham uma característica genérica e as inferiores mais específicas.

O Costume ou Direito Consuetudinário, são condutas que repetidas habitualmente, geram no meio social uma obrigatoriedade seguida por todos, impossibilitando sua desobediência. Estas regras sociais surgem espontaneamente na sociedade.

A Jurisprudência é uma sucessão de decisões harmônicas exercidas pelo Poder Judiciário, ou seja, os juízes ao julgarem o caso concreto realiza uma prévia interpretação das normas jurídicas, isto porque o direito não uma ciência morta, ela se modifica com as transformações sociais, devendo aos magistrados exercer corretamente a aplicação do conhecimento das leis levando em consideração o momento atual vigente.

A Doutrina é a interpretação dos juristas sobre o direito, tendo como grande influência na elaboração das leis, principalmente pelo Poder Legislativo e na aplicação das mesmas pelo Poder Judiciário, mesmo não exercendo este papel de norma positivada, os juízes no julgamento dos casos de difícil resolutividade ou mesmo os casos inéditos, quando não encontrada nenhuma jurisprudência tem recorrido aos doutrinários para uma decisão mais correta e justa.

Nesse contexto, a questão que aqui se coloca é: seria a Jurisprudência uma fonte do direito?

A jurisprudência tem sido um termo de definição complexa no Direito. Entre os sentidos encontrados para a palavra jurisprudência, o primeiro a ser indicado foi o de que esta se configura como um “conjunto de decisões convergentes, tomadas pelos órgãos do Poder Judiciário, que julgam reiteradas vezes a mesma matéria e fixam uma determinada linha de interpretação”, como afirmou Alexandre Araújo Costa. Este é o sentido mais usual da palavra em discussões sobre a posição da jurisprudência entre as fontes do direito, sendo, portanto, o sentido estrito da palavra. Há outras abordagens da palavra, possuindo outros sentidos, destacando-se aquele que designa a dogmática jurídica (Jurisprudência). Há também o uso linguístico da palavra, que designa a atividade judicial pela qual juízes e tribunais tomam decisões.

Para Marcel Nast, Professor da Universidade de Estrasburgo “a Jurisprudência possui, na atualidade, três funções muito nítidas, que se desenvolveram lentamente: uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei”.

A origem da jurisprudência está associada ao Common Law inglês, que surgiu com o intuito de ir contra os costumes locais se desviavam do que era comum. Nesse sistema, o rei enviava juízes que iriam presidir o júris e constituir sistemas de regras e tribunais separados. No Common Law predomina a regra do precedente, e esta é temperada pela aplicação do princípio da equidade.

Segundo o acadêmico Dimitri Dimoulis, a Jurisprudência representa fonte escrita do Direito, e para que possa ser compreendida em sua completude, é necessário que se faça uma distinção entre três figuras decisórias emanadas pelo Poder Judiciário (decisão isolada, jurisprudência assentada e súmula).

  • Decisão isolada: o Direito não se limita a ordenar e prescrever comportamentos, utilizando-se também de sanções em caso de a norma ser descumprida. É desta mesma maneira impositiva que se solucionam os conflitos de Direito que são levados ao Poder Judiciário. Os tribunais resolvem essas controvérsias jurídicas de forma definitiva, eles possuem a “última palavra”. As decisões dos Tribunais possuem caráter vinculativo para as partes litigantes e, mediante seu poder de tomar decisões, isto resulta na criação de normas jurídicas individuais que são aplicáveis a casos concretos.

                                        

  • Jurisprudência assentada: a jurisprudência assentada é composta de um conjunto de decisões uniformes dos tribunais que provém da aplicação uniforme de um mesmo conjunto de normas a casos semelhantes.

 

  • Súmulas: as súmulas são proposições acerca da interpretação do direito como resultado de uma jurisprudência assentada, e por isso formalizam juridicamente as teses jurídicas corroboradas pelos tribunais. É o que se percebe a partir do caput do artigo 479 do Código de Processo Civil, segundo o qual o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.

Fato é que no sistema jurídico atual há muita controvérsia se a jurisprudência é ou não é uma fonte de direito. Apesar disso, é inegável que a jurisprudência possui uma relevância na atividade jurídica, e que ela influencia a formação de leis e a interpretação do direito, de modo a inová-lo. Para comprovar sua importância, pode-se mostrar as inovações que o Recurso Extraordinário (RE) 349.703, cujo acórdão foi proferido em 03 de dezembro de 2008 pelo ministro Gilmar Mendes, trouxe à interpretação do direito.

A partir do voto-vista do Exmo. Sr. Ministro do STF Gilmar Mendes, contido no RE 349.703, percebe-se que houve novas interpretações quanto ao tratamento da questão da prisão civil por dívida do “depositário infiel” e à posição hierárquica dos tratados internacionais dos direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao avaliar à primeira questão apresentada, tendo como ponto de partida a Constituição Federal de 1988, pode-se dizer que é possível a prisão civil de uma pessoa considerada depositária infiel, pois há um permissivo relacionado a isso no inciso LXVII do Artigo 5º, o qual diz que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Entretanto, a interpretação não se deve limitar apenas ao que a Constituição descreve, pois cabe ao papel do STF interpretar as normas constitucionais de modo conjunto com todo o sistema jurídico, inclusive com os tratados internacionais aderidos pelo Brasil.

Sendo assim, o Ministro Gilmar Mendes questiona, em seu voto-vista, a validade da prisão civil, que foi regulamentada na legislação infraconstitucional conforme o inciso LXVII do Art. 5º da Constituição, baseando-se na hierarquia dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos por ele apresentada. O Ministro entende que a prisão civil do depositário infiel não deve ser aplicada em nosso sistema jurídico, sendo lícita somente a prisão civil no caso de inadimplência de pensão alimentícia. Em decorrência disso, como argumento, o ministro cita que “as legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente”. Assim, verifica-se que o Artigo 7º (nº 7) do tratado internacional “Pacto de San José da Costa Rica”, que foi assinado em 22 de novembro de 1969, em San José, na Costa Rica, e que foi ratificado pelo Brasil em setembro de 1992, afirma que:

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

  1. 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

A partir dessa visão, foi estabelecida uma nova vertente do status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Conforme o RE 349.703, essa nova vertente considera que os tratados e as convenções internacionais dos direitos humanos possuem caráter supralegal no nosso ordenamento jurídico, isto é, eles estão em um nível hierárquico que está abaixo da Constituição e, ao mesmo tempo, está acima das leis ordinárias, como se pode observar na figura abaixo.

hierarquia .

Apesar do “Pacto de San José da Costa Rica” considerar ilícita a prisão civil do depositário infiel, não houve a revogação do inciso LXVII do art. 5º da CF, somente houve mudança em relação à aplicabilidade dessa norma constitucional pela legislação infraconstitucional, já que esse tratado internacional dos direitos humanos causou efeito paralisante na aplicabilidade da prisão civil do depositário infiel pelas leis ordinárias, mas não revogou o inciso citado.

Portanto, o Recurso Extraordinário 349.703 trouxe uma nova possibilidade de interpretação da Constituição Federal. Além disso, ele causou impactos na jurisprudência do STF, pois o RE 349.703 e o RE 466.343 tiveram influências na revogação da Súmula 619,      que afirmava que  “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”, e, consequentemente, na criação da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. A partir disso, a Administração Pública, os Juízes e os Tribunais devem seguir o entendimento dessa súmula vinculante, pois ela tem caráter obrigatório. Assim, é possível afirmar que, direta ou indiretamente, a jurisprudência é uma fonte de direito.


Referências Bibliográficas

SILVA, Carlos Henrique Laurindo da. et al. O que é jurisprudência? Disponível em: <http://lfsadvocacia.adv.br/home/artigo/O-que-Jurisprudncia-/12&gt;.  Acesso em: 10 de Junho de 2016.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/introducao-ao-direito/>. Acesso em: 10 de junho de 2016.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito: 21.º ed. Ed. Saraiva, 1994. Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.

NADER, Introdução ao estudo do direito, p. 139

MONTESQUIEU, Do espírito das leis, p. 137.

A influência da jurisprudência no direito brasileiro. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5872/A-influencia-da-jurisprudencia-no-direito-brasileiro-Parte-I>. Acesso em : 10 jun.2016.

https://jus.com.br/artigos/44845/a-incidencia-da-jurisprudencia-como-fonte-imediata-do-direito-juntamente-com-a-lei

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3965

http://direitonafacul.blogspot.com.br/2014/03/blog-post.html

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1268

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https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm

http://www.abdconst.com.br/revista6/constituicaoRobert.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=619.NUME.NAO S.FLSV.&base=baseSumulas

http://gabrielmarques.jusbrasil.com.br/artigos/221414850/o-que-e-uma-sumula-vinculante

Existe ainda espaço para os Códigos nos dias de hoje?

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   A codificação das leis é um evento que guarda estreita ligação com o direito moderno, tendo sido um evento característico dos países de tradição romano-germânica. As revoluções iluministas tiveram importante papel nesse processo, à medida que levaram ao redimensionamento político dos Estados nacionais e fizeram emergir o Código como peça principal da unificação interna dos sistemas jurídicos em torno dos interesses predominantemente burgueses, especialmente no que se refere à propriedade e à livre iniciativa.

   Os Códigos, em seu sentido moderno, surgem então como fenômenos típicos do paradigma iluminista, marcados pela racionalidade e resultantes da aplicação do positivismo científico no âmbito jurídico.

     Com origem no latim primitivo, CAUDEX ou CODEX significava tábua. Na obra de Sêneca pode-se encontrar a explicação de que as tábuas da lei eram chamadas “códice”, por serem, de fato, escritas em tábuas de madeira. O termo se referia, portanto, ao material em que a lei seria escrita e, mais tarde, à própria lei (INFANTI, 2011).

     Assim, embora o termo já fosse utilizado desde a Antiguidade para expressar um simples agrupamento de leis, de materiais dispersos seguindo uma determinada ordem a fim de tornar mais fácil a consulta e o uso prático, foi somente a partir do século XVIII que a palavra Código ganhou o sentido moderno, segundo o qual pode ser descrito como

“Um sistema homogêneo, unitário, racional, que aspira a ser uma construção lógica completa, erigida sob o alicerce de princípios que se supõem aplicáveis a toda a realidade que o direito deve disciplinar.” (OLIVEIRA, 2002. p. 2)

    Segundo Paganini (2016 apud GROSSI, 2009), os Códigos nascem de pretensões tipicamente modernas, as quais se denominam “tendências”: tendem a ser uma fonte unitária, pois traduz a unidade do Estado em que se origina; completa, pois aborda minuciosa e exaustivamente seu objeto de regulação, fornecendo respostas suficientes e possíveis de apreensão pelo intérprete; exclusiva, se sobrepõe a outras fontes quanto à validade e à legitimidade; e autoritária, pois tem papel central na hierarquia das fontes jurídicas.

       No contexto de sua origem é possível afirmar que o “Code Civil” ou Código Civil Francês destacou-se como o primeiro a obter êxito e a influenciar sistemas legais de diversos países. Datado de 1804 e elaborado por uma comissão de juristas instituída por Napoleão exclusivamente com este fim, foi resultado de uma “simbiose dos ideais da Revolução Francesa, do Iluminismo e do Jusnaturalismo do século XVIII, ao mesmo tempo em que refletiu uma longa evolução histórica” (Paganini, 2016).

         Para Fachinni Neto (2013, p. 69 apud GALLO, 1997, p. 114) a tradição herdada pelo Code Civil francês baseou-se substancialmente em quatro pilares:

  1. O direito romano;
  2. O direito consuetudinário;
  3. O direito consagrado nas grandes ordenações setecentistas;
  4. O direito jurisprudencial, especialmente o do Parlamento de Paris, mais influente.

     A partir de então o Direito Civil francês foi dividido em três institutos jurídicos: a família, o contrato e a propriedade. O novo código acabou com os privilégios do Clero e do Estado, garantiu a todos os cidadãos homens a igualdade perante a lei, privou a mulher dos seus direitos individuais, transformou a propriedade em direito inviolável, separou a Igreja e o Estado, promulgou que o casamento somente seria legitimo se celebrado em frente por juiz de paz, legalizou o divórcio, dentre várias outras decisões.

     Durante muito tempo o “Code Civil” exerceu uma função semiconstitucional, pois as estruturas jurídicas mais caras à sociedade burguesa estavam previstas e reguladas mais naquela peça do que nas inúmeras constituições que a França teve (FACHINNI NETO, 2013, p. 71).

    O fato é que este modelo circulou internacionalmente e representou a verdadeira abertura da era das codificações, além de ter vigorado em diversos territórios que estavam sob o domínio francês à época, como Bélgica, Luxemburgo, territórios alemães a oeste do rio Reno, Genebra, Principado de Mônaco, entre outros.

       Até hoje, inopinadamente, está em vigência e serviu e serve de referência para diversos legíferos desde o século XIX.

      Uma vez que o processo de independência política das colônias latino-americanas não representou uma ruptura cultural com a Europa, e que este mesmo processo requeria o uso de novos modelos jurídicos na emergência de sua nova condição de Estados independentes, os países da América Latina acabaram por adotar o modelo francês, em maior ou menor grau.

      Dessa forma, o Brasil também adotou o sistema de codificação das leis, com influência, além do Código Civil francês, do Código Civil alemão e da tradição lusitana (Fachinni Neto, 2013).

       De acordo com Costa (2001),

    “Os códigos não se limitavam a simplesmente compilar a legislação extravagante em um único instrumento legislativo: mais que isso, eles representaram uma tentativa de criar um sistema jurídico racional e coerente”.

       Assim, pode-se dizer que, além de organizar as leis em categorias do Direito (civil, penal, eleitoral, etc.), os códigos visam também estabelecer uma ordem racional no sistema jurídico de modo que todos os indivíduos saibam quais são as leis que pairam sobre todo o País.

       Entretanto, tendo em vista todo o contexto histórico e de ideias em que se assenta o seu surgimento, duas questões são levantadas por Paganini (2016, apud GROSSI, 2009) e merecem reflexão: “a ideia de Código ainda é atual?” e “qual o papel que podemos dar hoje para o futuro do Código?”.

     Percebe-se que os códigos, se não modificados durante certos períodos de tempo, podem ficar desatualizados em relação ao momento em que vivemos. Sob esta ótica deve-se então considerar que as transformações sociais na contemporaneidade ocorrem em um ritmo muito mais acelerado do que ocorriam em séculos anteriores, em razão do desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da globalização.

      Outra consideração apresentada por Paganini (2016) é a complexidade das civilizações contemporâneas. Se o Código se propunha a “esgotar todas as articulações humanas em um conjunto de previsões imutáveis e definitivas, está-se agora diante de novas fronteiras políticas, econômicas e tecnológicas”.

       E finalmente, a universalidade que se pretendia quando de sua origem é agora afetada por um contexto político-jurídico muito mais complexo no que se refere à soberania nacional e às relações entre Estados.

    Em síntese, pode-se dizer que a pluralidade e a complexidade que caracterizam os sistemas contemporâneos acabam por prejudicar as pretensões de unidade, completude, previsibilidade exaustiva e imutabilidade do Código. Ao mesmo tempo, a postura passiva que se propunha ao intérprete e aplicador da norma tem sua funcionalidade reduzida neste contexto de complexidade, o que poderia ser interpretado como um abalo em sua superioridade na hierarquia das leis.

      Entretanto, não se pode dizer que tais fatos sejam suficientes para justificar a extinção do Código no direito contemporâneo. Deve-se buscar como alternativa, uma re-significação que torne esta peça compatível com a realidade estabelecida, de complexidade social crescente e acelerado ritmo de transformações. Para Paganini (2016, apud GROSSI, 2009), a proposta é de redimensionar a sua posição na hierarquia das fontes e abandonar as pretensões tipicamente modernas que hoje não mais prosperam.

     Caenegem (2000, p. 19), ao tratar da rigidez como característica típica do Código, faz a seguinte pontuação:

    “Toda codificação coloca, portanto, um dilema: se o código não é modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social; mas, se os componentes do código são constantemente modificados para adaptar-se às novas situações, o todo perde sua unidade lógica e começa a mostrar divergências crescentes e até mesmo contradições. Os perigos são reais, pois a experiência mostra que a compilação de um novo código é uma tarefa difícil que raramente alcança êxito”.

     Esta pontuação reforça a necessidade de re-significação do Código nos dias atuais. E mais do que isso, para a necessidade de mudanças no âmbito material, no que diz respeito à “formulação de um modelo contemporâneo que seja justificadamente apto a se legitimar nos dias atuais, consideradas a técnica legislativa empregada bem como a técnica hermenêutica pela qual ocorrerá a sua operacionalização por oportunidade de sua interpretação e aplicação ao caso concreto” (PAGANINI, 2016).

    Portanto, a resposta para a pergunta título desse artigo: “existe ainda espaço para os códigos nos dias de hoje?”, seria sim, existe espaço. Entretanto, é necessário inseri-los em um novo quadro e relativizar o conceito atual de sistema jurídico fechado no qual ele atualmente se insere, uma vez que a imutabilidade e rigidez das leis não guardam proximidade com as demandas das sociedades contemporâneas. Em uma realidade de mudanças rápidas, contínuas e profundas, a codificação das normas não pode prescindir da relativização e da discricionariedade judicial, sempre considerada, obviamente, a segurança jurídica, dada a sua importância para o adequado funcionamento do Estado.


Referências Bibliográficas

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Foucault e a decisão de Moro: prisão de Gim Argello

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No dia primeiro de abril foi expedida a prisão do ex-senador Jorge Afonso Argello, conhecido como Gim Argello, acusado de corrupção ativa e de lavagem de dinheiro, influência política em detrimento do cargo de senador que exercia em 2014, favorecendo acusados da justiça em não depor na Comissão Permanente de Investigação do Senado, instaurada para investigar contratos e acusados envolvidos com contratos fraudulentos na Petrobrás, comprovados através das quebras de sigilo telefônico, dados e telemáticos.

O ex-senador foi alvo da 28ª fase da Lava jato, batizada de “Vitória de Pirro”, que investiga a cobrança de propinas para evitar a convocação de empreiteiros em comissões parlamentares de inquérito  (CPIs). O nome de Gim aparece no depoimento do senador Delcídio do Amaral e no de Ricardo Pessoa, dono da UTC. Ele é acusado de cobrar R$ 5 milhões em propina da empreiteira UTC e R$ 350 mil da OAS. Devido a isso, Moro declarou prisão preventiva para Argello em 12 de abril e desde então o ex-senador permanece preso. Gim Argello não foi apenas preso: teve  R$ 5,35 milhões das contas e aplicações financeiras bloqueados e teve o mesmo valor bloqueado das empresas das quais é sócio (Argelo & Argelo Ltda, Garantia Imóveis Ltda) e ainda mais R$ 5,35 milhões da Solo – Investimentos e Participações Ltda – , totalizando R$ 21,5 milhões.

Partindo da obra “Verdade e as Formas Jurídicas”(1973), de Michel Foucault, referenciando  especificamente o 3º e 4º capítulo da obra como análise comparativa à decisão do Juiz Federal Sérgio Moro da 13ª Vara Federal de Curitiba em relação à prisão do ex-senador Gim Argello, faremos uma breve explanação sobre o conceito de crime e suas transformações históricas, sociais e políticas ocorridas no século XVIII e XIX .

No início do capítulo III, Foucault relaciona a construção do Direito Penal aos tipos de sociedade em diferentes épocas, abordando mais detalhadamente a conceituação de inquérito, provas, formas de verdades, testemunhas, julgamentos e como a relação deles foi construída de acordo com o pensamento da época, principalmente na Idade Medieval, em que Foucault explica:

O inquérito na Europa Medieval é sobretudo um processo de governo, uma técnica de administração, uma modalidade de gestão; em outras palavras, o inquérito é uma determinada maneira do poder se exercer. (Foucault, Michel. 1974, p. 73)

Neste momento, surge na Europa a formalização do processo jurídico e a organização deste, em que o judiciário, com a prática do inquérito, analisa melhor a noção de crime como um dano à soberania, à lei e ao poder. Foucault fala que surgiram novas coisas, em relação à sociedade feudal, ao Império Carolíngio e às velhas regras do Direito Romano. São basicamente quatro: a justiça que vai se impor do alto às pessoas, aos oponentes e aos partidos; a aparição do procurador; a aparição da infração; e o Estado é não somente a parte lesada quando ocorre infração, mas a que exige  a reparação.

A acumulação de riquezas e a manutenção do poder frente à população leva o inquérito a um patamar intelectual na busca do saber, tendo como foco a preservação da verdade. Infelizmente, o conceito de prova e sua importância vão desaparecendo nos processos judiciais, valorizando a confissão, que é frequentemente negativada em uma conduta de tortura.

No capítulo IV, Foucault define claramente crime e como a sociedade se organizou mediante os esforços dos governos para manter e controlar o poder preservando a soberania, incluindo práticas penais como formadoras de uma sociedade disciplinar (sociedade contemporânea), onde a lei penal não tem mais relação com a lei moral/religiosa e sim com as virtualidades do indivíduo. A instituição judiciária passa a ter mecanismos de controle permanente do comportamento dos indivíduos, produzindo um saber de vigilância, de exame do nível de periculosidade do indivíduo (o que ele denomina ortopedia social).

Esta sociedade disciplinar cria espaço para uma sociedade contemporânea e, consequentemente, uma reforma e reorganização do Sistema Judiciário e Penal. Embora este sistema se apresente de formas diversificadas na Europa e no mundo, surgem grandes estudiosos que contribuem para a definição de uma Teoria da Lei Penal, que conceitua o que é infração, separando-a da lei divina e criando, assim, a lei civil, cujas normas estão pautadas na conduta coletiva e desrespeitá-las é ferir a sociedade. Tem-se também a preocupação em criar um poder político (Legislativo) com leis mais úteis para a sociedade. Surge então a definição do crime, como um dano social (Rousseau), instituindo a pena para os indivíduos que quebram este pacto social.

Este pensamento de crime como dano social e a instituição de pena se fundamenta no século XVIII, já no século XIX surge o termo prisão, abrindo campo para as decisões judiciais de acordo com os atos do indivíduo.

Esta observação no comportamento do indivíduo possibilita a análise de como as atitudes do sujeito poderá ser um risco futuro (periculosidade), avaliando o nível de virtualidades comparadas ao nível de seus atos, não necessariamente a simples infração do ato, mas as virtualidades do comportamento.

Com pensamento no comportamento humano e em seu elo com o Direito, o Judiciário (Tripartição) já não pode atuar sozinho. É neste contexto que surge uma Rede de outras instituições que, em suas áreas de atuação, julgam o indivíduo de acordo com sua periculosidade.

Este novo modelo de sociedade disciplinar substituindo as sociedades penais centraliza as suas políticas na correção das suas virtualidades, não mais na punição, sendo uma sociedade que está sempre em estado de vigilância.

Segundo o texto, foi a partir do estabelecimento do inquérito, que “confrontava” a prova, que foi possível autenticar a verdade e dar um caráter menos informal ao sistema judiciário. Houve um embate entre o inquérito e a prova, no qual, no fim da Idade Média, aquele triunfou sobre esta.

Atualmente, no campo jurídico, o termo prova está desvinculado do sentido do ritual presente na época medieval; ele é designado como demonstração da verdade dos fatos alegados em juízo. Dessa forma, as provas têm um valor fundamental em uma decisão. Na decisão assinada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, relativa à prisão preventiva de Gim Argello, foram necessárias provas concretas para que o Juiz fundamentasse que ele recebeu propina de dirigentes das empreiteiras envolvidas na Operação Lava-jato.

No Brasil, o inquérito pode ser realizado por uma CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito), formada por deputados e senadores, ou uma CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), formada somente por deputados ou senadores. Essas comissões têm por objetivo apurar fato relevante à vida pública e à ordem legal, econômica e social do país, conforme o artigo 58 da Constituição Federal:

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

  • 1º Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.
  • 2º Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

I – discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II – realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

III – convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV – receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V – solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

VI – apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

  • 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
  • 4º Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

 

Pode-se afirmar que toda a evolução do Direito Penal contribuiu para a existência de um Estado democrático. No Brasil, adota-se o sistema político tripartido (Montesquieu), que consiste na separação do poder em três partes: executivo, legislativo e judiciário. Essa separação dos poderes garante que cada poder fiscalize o outro, impedindo, assim, a criação de um Estado autoritário como o Estado controlado pelos reis absolutistas na Era Moderna.

Pela decisão de Moro, percebe-se que o Poder Judiciário, representando pelo juiz, toma decisões a partir dos elementos e pedidos trazidos pelos outros poderes. Nesse aspecto, Foucault frisa a importância de a instituição penal não se concentrar inteiramente nas mãos de um poder, o judiciário. Em um Estado Democrático, a condução de inquérito (ou das investigações com colheita de provas) e as decisões não podem ser concentradas em um só poder, sob pena de abusos serem cometidos e de o juiz perder sua imparcialidade ao decidir. Assim, no caso de Gim Argello, a investigação é realizada pela Polícia Federal e o pedido de prisão, pelo MPF, restando ao juiz a função de decidir, sem intervir na produção das provas.

Quando, no século XIX, a prisão é instituída como uma forma de controle social, Foucault explica este ato de decretar a prisão de indivíduos como um ato que não nasceu do Direito, por manter uma ideia de reclusão, que advém da polícia, paralelo à justiça.

Biopolítica é um termo que Foucault utiliza para descrever a nova forma de poder que se inicia no século XIX e que “representa uma ‘grande medicina social’ que se aplica à população a fim de controlar a vida (…) O pensamento medicalizado utiliza meios de correção que não são meios de punição, mas meios de transformação dos indivíduos (…) Permite aplicar à sociedade uma distinção entre o normal e o patológico e impor um sistema de normalização dos comportamentos e das existências, dos trabalhos e dos afetos”.

A lei penal deveria ser executada a fim de reparar o dano feito à sociedade ou impedir que ações semelhantes sejam cometidas novamente. O crime, então, seria algo que danifica a sociedade.

Seguindo essa linha de raciocínio, na denominada operação lava jato, o juiz Sérgio Moro identifica vários elementos de um quadro de corrupção contínua na obtenção de contratos e pagamentos para agentes políticos e públicos e partidos políticos. No caso do Gim Argello, que ao invés de contribuir com as apurações sobre as empreiteiras, contribuiu para a omissão de possível envolvimento, como mostra Moro, “ (…), pelo modus operandi, sofisticação e profissionalização na prática de crimes contra a administração pública, o que coloca em risco à ordem pública. ” (DESPACHO/DECISÃO pag. 17)

“ O fato é que, se a corrupção é sistêmica, impõem-se a prisão preventiva para debelá-la, sob pena de agravamento progressivo do quadro criminoso. “ (DESPACHO/ DECISÃO pag. 15)

Então, quando o juiz Sérgio Moro decreta a prisão preventiva do ex-senador Gim Argello, mediante o argumento tão defendido no século XIX, de que indivíduo é julgado pela sua periculosidade, não tanto pela infração da lei e sim pelo risco que representa à sociedade, Moro esquece-se da Teoria da Lei Penal, em que todos os atos públicos devem ser pautados dentro dos limites da lei. Usa o argumento de que agiu em nome do apelo à Ordem Pública, evitando a prática de novos crimes, sem levar em consideração toda uma construção do Direito Penal, em que a prisão é uma prática extra-judicial, no sentido da sua origem.


Referências bibliográficas:

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Ianomâmis

Brazil. Yanomami Indian 8

Poderiam os índios Ianomâmis declararem sua independência política e territorial com base nas ideias de soberania e autodeterminação?

 

Para buscarmos uma resposta a este questionamento, precisamos, antes de tudo, analisar brevemente o surgimento e a evolução dos conceitos de soberania, no contexto do Estado enquanto ordem política da sociedade e de autodeterminação, enquanto princípio da nação organizada como Estado.

Trata-se de conceitos que remetem ao surgimento do Estado Moderno e nascem a partir de uma série de transformações políticas, econômicas e sociais experimentadas pelas sociedades ao longo da história.

Assim, a concepção de soberania tal qual conhecemos na contemporaneidade deriva de um processo de construção sociocultural embasado na origem da sociedade e na formação do Estado representando o poder público na manutenção da ordem e do bem comum.

Tendo como grande teórico o jurista e filósofo politico francês Jean Bodin (1530-1596), inicialmente a soberania era concebida como o poder supremo, exclusivo, inabalável, inquestionável e ilimitado do Monarca, o qual se submeteria somente à lei divina ou natural (Paulo Bonavides, 2000). Vê-se aí a estreita ligação dessa concepção com os regimes absolutistas surgidos no século XVI.

Mais tarde, com a teoria do pacto social de Thomas Hobbes (1588-1679), a soberania passa a ser entendida sob a ótica de uma instituição que justifica o poder monárquico sob os súditos, pois o poder soberano estaria fundado na representação que este exerce sobre seus súditos. Esta concepção surge de um novo entendimento do Estado, teorizado por Hobbes em sua obra “Leviatã” (1695).

A conceituação moderna de sociedade e Estado tem ainda grande influência de outro contratualista: o francês Jean Jacques Rousseau (1712-1778), com a obra “O Contrato Social” (1762). Referencial para a Revolução Francesa, Rousseau defende a ideia de que o homem nasce livre, mas abre mão deste direito com uma finalidade social. O conjunto das vontades individuais formam a vontade coletiva, a qual tem prioridade na decisão do Estado, que age coercitivamente quando estes princípios são violados, surgindo assim o Contrato Civil, onde o homem deixa de agir segundo seu estado natural e norteia suas ações de acordo com o que fora pactuado. As teorias de Rousseau trazem, então, para o conceito de soberania o elemento popular, em que a autoridade soberana pertence aos governados, isto é, ao povo (Paulo Bonavides). Este elemento será de grande importância para a construção dos Estados constitucionais modernos.

Dessa análise podemos observar que, à medida que as teorias sobre a organização da sociedade e do Estado se modificam e que as relações entre governantes e governados sofrem transformações, modifica-se também a concepção de soberania. Nesse sentido, marco importante para a construção da concepção contemporânea foi o surgimento do Constitucionalismo Moderno, no final do século XVIII, cujas raízes remetem ao pós-revoluções Francesa e Americana (DIPPEL, 2005), quando o absolutismo monárquico passa a dar lugar aos chamados Estados constitucionais, onde o Governo, agora representativo e exercido de forma limitada,  passa a ter como princípios os direitos humanos, a separação dos poderes, a responsabilidade política e a independência judicial.

Tendo então o Constitucionalismo Moderno como pano de fundo, Dippel (2005) afirma que para Thomas Paine uma constituição não poderia ser jamais um ato de governo, devendo preceder qualquer governo. Deste fundamento conceitual teria resultado o princípio da soberania popular, o qual seria a ancoragem de uma constituição organizada em princípios universais, representando uma declaração de direitos. Vê-se aqui a importância do elemento popular para a concepção de soberania neste contexto histórico, e que persiste nos dias atuais.

Além da soberania associada ao exercício do poder, que culmina, após as revoluções liberais, na criação de governos embasados na ideia da soberania popular, há que se citar outra acepção para o conceito, no sentido de supremacia do Estado.

Trazendo à luz uma concepção contemporânea, diz o jurista Valerio Mazzuoli:

 “Soberania, em realidade, é o poder que detém o Estado de impor, dentro de seu próprio território, suas decisões, isto é, de editar suas leis e executá-las por si próprio”.

Eis aqui uma definição de soberania nacional como peça fundamental para se “construir” um Estado, pois somente ela pode dar legitimidade a ele e validade às leis por ele institucionalizadas.

Pode-se, portanto, considerar que na contemporaneidade a soberania do Estado está conectada a duas esferas: a nacional e a internacional. Em relação ao âmbito nacional, a soberania é “o poder, que dentro do Estado, internamente, não encontra outro de maior ou de mais alto grau” (MAZZUOLI, 2002). Já em relação ao âmbito internacional, a soberania tem o papel de manter a igualdade entre os Estados nas relações internacionais entre si.

Esta terceira acepção de soberania, a soberania internacional, tem origem no reconhecimento da soberania dos outros Estados, entre eles. Um primeiro registro pode ser atribuído ao tratado “Paz de Vestfália”, que reconheceu a soberania nacional de todos os envolvidos na Guerra dos Trinta Anos (1618-1648). Entretanto, com as práticas neocolonialistas que representaram a quebra deste reconhecimento e com os conflitos mundiais do século XX, é somente após a Segunda Guerra Mundial  que se faz presente um constitucionalismo que define limites na soberania de um Estado, os quais são pautados nos Direitos Humanos advindos da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), estabelecida, em 1948.

Portanto, partindo do conceito atual de soberania, um Estado não pode interferir no modo de legislação de outro Estado, e, consequentemente, um Estado só possui soberania sobre si mesmo. Com essa restrição da soberania pelo Direito Internacional, que objetiva a paz e o bem comum entre os países, o Estado é obrigado a seguir normas, senão infringirá os direitos de outro Estado.

Diante dessa reflexão, percebe-se que os direitos humanos e os direitos internacionais foram estabelecidos a fim de se garantir a soberania de cada Estado na esfera externa e, consequentemente, a independência de cada Estado e, por fim, garantir que nenhum Estado tente controlar ou impor seu domínio a outro.

Voltando agora nosso olhar para o conceito de autodeterminação dos povos, segundo Ferreira Filho (2014), seu surgimento enquanto direito associa-se às revoluções Francesa e Americana.  Os franceses referiam-se a esse conceito para evidenciar os valores patrióticos, sobrepondo a soberania popular em face ao Estado absolutista (…) e embasou, em parte, o fim da ordem monárquica com poderes ilimitados. Já os americanos utilizaram da ideia de autodeterminação como justificativa para a independência da coroa britânica, contribuindo para a concepção moderna de que um povo deve governar a si mesmo (FEITOSA, 2013).

Do que fora até aqui apresentando depreendemos que ambas as revoluções tiveram um papel de suma importância para a formação de um novo Estado, baseado nos princípios da soberania estatal e Estado Nação.

Entretanto, com o surgimento de um processo de dominação política e econômica de regiões da África, Ásia e Oceania estabelecido pelas potências capitalistas emergentes ao longo dos séculos XIX e XX, o denominado neocolonialismo, contrariou-se os princípios da soberania e da autodeterminação dos povos outrora estabelecidos.

Após a Primeira Guerra Mundial, diante da necessidade de reconstruir e estabelecer a paz, o presidente norte-americano Woodrow Wilson, em 1818, lançou os seus famosos 14 pontos, que posteriormente influenciou a Liga das Nações (RAMINA, 2008). O documento elenca a autodeterminação dos povos pela primeira vez desde então ao prever a redefinição da política colonialista, levando em consideração o interesse dos povos colonizados.

Mais tarde, com o fim da Segunda Guerra Mundial esse princípio foi inserido na Carta das Nações Unidas, de 1945, que prevê em seu capítulo 1, artigo 1º: “Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito do princípio da igualdade de direitos e autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas para reforçar a paz mundial” (SILVA, 2004).

Ocorre que a discussão em torno da autodeterminação dos povos fez surgir conflitos em torno da palavra “povo”, que revelou diversos significados na sua interpretação. Para Karen Nkop (2012) “povo” significa população permanente, e não uma comunidade definida por características compartilhadas.

Nesse sentido, conceituamos a autodeterminação como o direito que os povos possuem de determinar de que forma será legitimado seu direito interno, sem qualquer influência externa. Sendo assim, os países têm o direito de se autogovernar, sendo, por isso, considerados soberanos. O princípio da autodeterminação dos povos possibilita ao povo, dentro de determinado território, escolher seu estado político.

Como disse a diplomata Maria Angélica Ikeda, esse princípio:

“Estabelece que a um povo deve ser oferecida a possibilidade de conduzir livremente sua vida política, econômica e cultural, segundo princípios democráticos”.

Por fim, o reconhecimento da autodeterminação dos povos circundou as condições fáticas e políticas de cada época, mesmo após a criação de tratados e da própria ONU. Ressalta-se que apesar das diversas interpretações históricas sobre a autodeterminação dos povos, esse princípio pode ser entendido por duas dimensões, uma interna e uma internacional. A interna refere-se ao estabelecimento da forma de governo pelo povo, e a internacional assegura a este mesmo povo a sua independência e soberania (SILVA, 2004).

Trazendo, finalmente, ao presente texto o questionamento acerca da possibilidade de declaração de independência pelos índios Ianomâmis, política e territorial, cabe uma breve análise do ordenamento jurídico brasileiro a respeito do direito de autodeterminação dos povos indígenas e das terras indígenas. Isso porque povos indígenas constituem etnias com características culturais, tradicionais, de organização social e formas de vida completamente distintas da sociedade ocidental envolvente, o que representa um desafio ao ordenamento jurídico dos Estados que são compostos por esses povos, sobretudo o brasileiro, tão rico em etnias indígenas.

Não há em nossa sociedade uma compreensão bem definida e adequada aos preceitos constitucionais vigentes do que seja povo indígena, dando origem a preconceitos, a uma falsa noção de que são incapazes e devem estar sob a tutela plena do poder público. Tanto o é que o Estatuto do Índio impõe a esses povos a tutela da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), fundação pública federal, com natureza jurídica de autarquia.

O Art. 231 da Constituição Federal de 1988 reconhece aos índios brasileiros e suas comunidades o direito fundamental à existência, respeito e manutenção de suas organizações sociais, costumes, línguas, crenças e tradições, cabendo ao ente estatal União proteger e fazer respeitar todos esses bens de forma efetiva, além de reservar aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar esse direito, até porque a terra para o índio está umbilicalmente ligada à sua existência individual e coletiva.

Ocorre, entretanto, como afirma Laudelino Pereira Neto (2015), que as terras indígenas não são de propriedade dos índios ou de suas comunidades. Elas são bens públicos de uso especial, “… afetadas, por efeito de destinação constitucional…” de propriedade da União Federal (art. 20, XI, CF/88), destinada à posse permanente dos índios e suas comunidades (art. 231, § 2º, primeira parte, CR/88). Essas terras são inalienáveis, indisponíveis, os direitos sobre ela são imprescritíveis (art. 231, § 4º, CR/88), reservadas e de uso vinculado para o fim de proteção social, antropológica, jurídica, econômica, cultural e humana dos índios, das comunidades indígenas e dos demais grupos tribais brasileiros.

Quanto à autodeterminação, embora já consagrada aos povos indígenas no âmbito do Direito Internacional, ainda há uma discussão quanto a sua extensão, conteúdo e titularidade.

Entretanto, parece não haver dúvida de que no presente momento o sistema internacional de direitos humanos não admite como regra geral a possibilidade de secessão dos povos em geral, indígenas ou não, com base no direito à autodeterminação, priorizando a integridade dos Estados nos quais estão inseridos, o que pode ser excepcionado apenas em raras situações de opressão (PEREIRA NETO, 2015).

Da mesma forma, sob a ótica da soberania estatal, não se pode falar em possibilidade de independência da etnia Ianomâmi, uma vez que encontram-se estes povos, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, sob suas terras, assim como consideram os normativos nacionais serem suas terras bens públicos de uso especial, o que impediria, portanto, uma separação quer política, quer territorial.


Referências bibliográficas:

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A problemática de “Antígona” na atualidade

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    A partir deste trabalho, pretende-se estabelecer uma associação entre os assuntos abordados na obra “Antígona”, de Sófocles, e alguns dos diversos temas que encontramos na sociedade contemporânea e que merecem ser discutidos, na medida em que se configuram como conflitos que dividem opiniões na sociedade.

      – Uma breve síntese da obra:

      A obra constitui uma tragédia escrita no século V a.c., por Sófocles, e tem sido analisada por diversas perspectivas ao longo dos tempos.

    Antígona é uma dos quatro filhos de Édipo, fruto da relação entre Édipo e sua mãe, Jocasta, após Édipo matar e usurpar o trono pertencente a seu pai, tornando-se assim o soberano.

     No enredo da peça identificamos alguns traços de um pensamento estatista, sendo ele vital para o desenvolvimento da civilização humana. Vemos também a forte inferiorizarão do gênero feminino e reflexos de uma tirania assoberbada.

     A peça gira em torno da luta de Antígona (heroína) para fazer o ritual fúnebre de seu irmão, Polinice. Dois dos irmãos de Antígona disputavam o poder e mataram-se mutuamente, um resultado da sede de poder que partilhavam. Um deles era considerado o soberano, o outro fora exiliado. Aquele que se rebelou contra a tirania de seu irmão perdeu seus direitos dentro da Polis e fora julgado não cidadão. O novo sucessor da soberania, Creonte, então determinou que não fosse feita a cerimônia fúnebre, o que enfureceu Antígona.

     Logo, Antígona transgrediu tal ordem e lutou pelo que achava justo e defendeu seus princípios, culturalmente enraizados.  Fazer o ritual para os mortos era imprescindível para que sua alma fosse levada ao “deus” dos mortos e obedecer tal lei não parecia o correto ao ver de Antígona. Nesta situação, o dever que o ser humano tem para com uma divindade se mostrou superior ao que tem para com o Estado.  Todos os demais eventos foram desdobramentos dessa transgressão, que para a heroína era o certo a se fazer, pelo ideal de justiça. As mortes sucessivas e a culminação de eventos catastróficos são reflexos nítidos da separação entre Direito e os valores culturais/religiosos.

     Analogicamente aos dias atuais, pode-se afirmar que Antígona, respaldada pelo preceito jusnaturalista de um tratamento digno ao homem, lutou para que a justiça se sobressaísse aos atos arbitrários estatais, emanados de um único soberano e dados como direito posto.

      Vemos a dicotomia em vários contextos da peça. Justo e injusto; divino e sociedade; homem e mulher. Esse todo dicotômico social denota a importância da sensibilidade do direito positivo perante o homem, um ser social por natureza.

     No nosso atual ordenamento temos também um dispositivo que assegura a possibilidade de não observância de uma lei que seja injusta a ponto de contrariar valores culturais, sociais e morais da sociedade, assim como Antígona fez.  Isso nos remete ao princípio de que as leis devem refletir a moral social de seu estado e não ao contrário.

       

        – Jusnaturalismo X Direito Positivo

        Quando se fala em Direito é comum que se direcione o pensamento para as leis e sua aplicação prática. Entretanto, para entendê-lo é importante, além de uma visão meramente pragmática, voltar o olhar para o que lhe fundamenta.  A busca pelo entendimento do que dá legitimidade ao Direito requer que se recorra à análise do processo histórico do pensamento jurídico, lançando mão de indagações sociais, econômicas, psicológicas e filosóficas.

          É justamente desse processo que surge a concepção de que o pensamento jurídico pode ser localizado em dois grandes polos ou correntes: o jusnaturalismo e o juspositivismo, ambos existentes ao longo do percurso temporal histórico do Direito e até os dias de hoje.

        Para a corrente jusnaturalista o direito independe da vontade humana, existe antes mesmo do homem e está acima das leis dos homens. O direito é entendido como natural, universal e que tem como pressupostos os valores do ser humano e a busca por um ideal de justiça. A corrente juspositivista, por sua vez, considera que o direito e, por consequência, a justiça, só podem ser alcançados por meio de normas positivadas, advindas de um Estado com poder coercitivo legítimo.

         Segundo Norberto Bobbio (1999), o jusnaturalismo considera superior o direito natural em face do direito positivo, sendo que este deveria adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de justiça. O direito natural enquanto representativo da justiça serviria como referencial valorativo (o direito positivo deve ser justo) e ontológico (o direito positivo injusto deixa de apresentar juridicidade) sob pena de ordem jurídica identificar-se como força ou simples arbítrio.

       É neste contexto de análise histórica do pensamento jurídico que merece destaque “Antígona”, tragédia escrita pelo dramaturgo grego Sófocles (496/406a.C.) que traz, já na Antiguidade, a separação conceitual dos direitos ora tratados, ao ter sua temática apoiada em um confronto entre o direito natural e o direito positivo. Isto pois Antígona, inconformada com o édito do rei de Tebas, Creonte, proibindo sepultamento de seu irmão, Polinice, desobedece à norma imposta e presta a ele homenagens fúnebres por crer estar na posse de um direito natural de fazê-lo.

         A obra tem importante papel para o entendimento das correntes, sendo possível dela retirar características típicas do direito natural, como eterno e irrevogável, e perceber uma forte ligação deste direito, no contexto histórico em que se apresenta, com a religião, na medida em que é denominado direito divino. Nota-se também seu aspecto não escrito, em contraposição ao direito positivo, sendo que este último acaba por prevalecer no desfecho de “Antígona”.

      O jusnaturalismo, que está presente na cultura ocidental desde a Antiguidade, é uma doutrina que reúne princípios, advindos da natureza, que são universais, imutáveis e inerentes ao homem. Na Grécia Antiga, pode-se considerar que o direito natural, que, nesse período, era baseado em costumes e tradições, teve seu fundamento tirado das leis divinas, como se pode verificar na obra Antígona.

       De acordo com Alexandre Costa, professor de Direito da Universidade de Brasília (UnB), o direito positivo:

 “É fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor a todos os cidadãos normas voltadas para assegurar às relações interpessoais a ordem e a estabilidade necessárias para a construção de uma sociedade justa”.

     Ou seja, esse direito é constituído pela imposição de normas jurídicas pela sociedade com a finalidade de criar um Estado cuja atuação é limitada pela lei e pelos direitos reconhecidos também em lei.

       Tendo a noção dos dois conceitos, um Estado não deve possuir leis pautadas somente no direito natural ou somente no direito positivo, visto que os dois devem complementar-se reciprocamente.

        Com a evolução do Direito Pós 2ª Guerra Mundial, houve a releitura do Direito Positivo a partir do Direito Natural, já que o direito escrito, imposto pelo Estado, teve uma influência da Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH (ou Declaração de Paris), em que houve necessidade de uma interpretação ética e moral. Sendo assim, a partir da criação da DUDH, em 1948, as normas jurídicas passaram a se valer de uma interpretação do direito fundamentada em aspectos que defendem a dignidade humana, tendo em vista que o direito também tem que ter um viés ético e moral.

– A questão da eutanásia

     O conflito entre Direito Natural e Direito Positivo que vemos no livro de Sófocles, Antígona, pode ser facilmente comparado à maioria, senão todos, dos casos de eutanásia que lemos ou de que ouvimos falar nos dias de hoje.

     No entanto, primeiro vamos esclarecer o que exatamente é eutanásia. Partindo da definição etimológica da palavra, eu (boa) + thanatos (morte), chega-se ao significado: boa morte, uma morte suave e sem dor para aqueles que sofrem de uma doença incurável que os faz sofrer tanto de dores físicas quanto mentais.  Em muitos casos, quando a eutanásia não é permitida, acontece a distanásia, que é quando o enfermo não tem chances de cura e o médico ministra remédios que manterão o paciente vivo, porém  sofrendo desnecessariamente. Com outras palavras, distanásia é o prolongamento do processo de morte do paciente.

     Como disse José Roberto Goldim, professor de Bioética da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS):

“De maneira geral, entende-se por eutanásia quando uma pessoa causa deliberadamente a morte de outra que está mais fraca, debilitada ou em sofrimento. Neste último caso, a eutanásia seria justificada como uma forma de evitar um sofrimento acarretado por um longo período de doença”.

   Então, o que impede uma pessoa de acabar com seu próprio sofrimento, o que a impossibilita de descansar em paz? Bom, pode-se dizer que, simplesmente, a lei. No Brasil, a eutanásia não está normatizada no Código Penal, mas está tipificada como homicídio simples e a pena pode variar entre 6 e 20 anos de reclusão. Porém, pode ser considerado homicídio privilegiado, que se dá quando o autor do crime o comete compelido de compaixão, piedade, etc. Então, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

     Não deveria ser nosso o direito de tomarmos decisão no que se refere a nossa vida? De decidirmos se viveremos e como viveremos, excepcionalmente em casos como este?

       Neste cenário, o direito natural se encontra naqueles que buscam um fim de vida digno, uma morte digna na eutanásia e que também procuram a liberdade de poder escolher e de poder decidir o que farão com suas próprias vidas. E o direito positivo está presente na lei, no Código Penal, que não permite essa morte digna e que tira a liberdade e o poder de decisão do enfermo.

– O papel feminino na sociedade

“Ao abordar os mitos é preciso usar a Hyponoia, uma técnica hermenêutica que nos permite descobrir nos textos os vários sentidos ocultos, aparentemente menos relevantes.” – Blog Eventos Mitologia Grega

    Ao longo dos séculos, mulheres tiveram seus papéis e deveres estipulados pela sociedade. Antígona retrata uma mulher “pouco comum para a época”, que, apesar de não ter direitos garantidos por ser mulher, corre atrás do direito divino dado ao seu irmão de ser enterrado dignamente, opondo-se às leis dadas pelo governante Creonte.   A obra retrata o “princípio feminino, o mais fundamental e indestrutível de todos os vínculos, a lei da consanguinidade, da família, da irmandade, regidas pelas deusas do feminino.”

      Já a irmã de Antígona seria a personalidade esperada, a personalidade submissa e que se nega a ajuda-la com medo de ir contra as leis estabelecidas pelo governante. “Igualdade de sexos naquela época era impensável. Creonte não aceita relaxar a pena imposta a Polinices […] em virtude de tal pedido ser feito por uma mulher.”

    Embora algumas sociedades ainda mantenham o pensamento arcaico e patriarcal dos séculos passados e vejam a mulher como um ser inferior, são muitos os direitos que foram conquistados pelas brasileiras, como em 1932, que garantiram direito ao voto pelo decreto 21.076 do Código Eleitoral Provisório e, alguns anos mais tarde, o direito de estudar sem permanecer submissa à decisão dos maridos, a lei Maria da Penha nº 11.340, de agosto de 2006, entre muitos outros direitos. Mesmo assim as mulheres ainda lutam contra o preconceito, contra o assédio, lutam pela igualdade salarial, lugar na política e muitos outros.

– Conclusão:

      Ao final desta reflexão, é importante destacar que a peça nos leva a refletir sobre os conflitos acerca do conceito de justiça social e a composição dos papéis estatais e suas respectivas observações da legalidade e legitimidade dos entes. O modo como os direitos naturais e positivos regulam a sociedade, tanto na obra como na atualidade, é uma questão que por vezes gera conflitos, que nos cercam e nos atingem de maneira direta ou indireta, de acordo com as circunstâncias.

– Referências bibliográficas:

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Ponderando Argumentos

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  • Quebra de sigilo dos dados telefônicos do ex-presidente Lula

    No dia 16 de março de 2016, às 16h21min, o juiz Sérgio Fernando Moro assinou um despacho, vinculado à Operação Lava-jato, que autorizava a quebra de sigilo de dados telefônicos do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e de seus associados. No despacho, Moro explica o motivo de ter divulgado o telefonema do ex-presidente:

“A democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes, mesmo quando estes buscam agir protegidos pelas sombras”.

     O telefonema interceptado, feito às 13h32min, revela que a presidente Dilma Rousseff conversa com Lula a respeito do termo de posse do ex-presidente, que foi nomeado, no mesmo dia, ministro da Casa Civil. Segundo o site do G1, em uma nota oficial, a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República teria dito que a divulgação do conteúdo do telefonema teria sido uma “afronta” aos direitos e às garantias da Presidência da República e, ainda, que isso teria sido uma “flagrante violação da lei e da Constituição da República” cometida pelo juiz Sérgio Moro.

     Em relação à legalidade da liberação da escuta, autorizada pelo juiz Moro, a opinião da comunidade jurídica está dividida: uns opinam que essa decisão tomada é ilegal, já outros, que ela é legal. Dessa forma, abaixo seguem alguns argumentos de diferentes juristas e entidades públicas que se manifestaram quanto ao assunto.

  1. Primeiro, segundo dados do site “Estadão”, Oscar Vilhena Vieira, professor de Direito Constitucional e diretor da FGV Diretor SP, comenta que o juiz pôde fazer a quebra do sigilo, pois o investigado (ex-presidente Lula) estava sob sua jurisdição, mas no momento que a conversa se dá com a presidente da República, ela não está sob sua jurisdição, está sob a jurisdição do Supremo Tribunal Federal (STF). Necessariamente, ele deveria encaminha-la ao Supremo, que deveria decidir.

    Esse argumento observa que no momento em que a presidente Dilma Rousseff, que não está sendo investigada, passa a ser envolvida no caso, cabe ao STF decidir qual decisão tomar, porém o juiz não se atentou a isso e liberou a escuta sem o consentimento do Supremo Tribunal Federal.

  1. O jurista Lenio Streck afirma que o fato ocorreu após a determinação da suspensão do trâmite por Sergio Moro. A escuta, realizada de maneira ilegal, foi entregue ao juiz pelo delegado da Polícia Federal responsável, o que caracterizaria um crime. O juiz, ao divulgar uma prova ilícita, agiu de maneira incorreta, estando, assim, sujeito às sanções do Código Penal e do artigo 17 da Resolução 59 do Conselho Nacional de Justiça.
  2. Segundo Flávio Leão, professor de Direito Constitucional da Universidade Presbiteriana Mackenzie, “as gravações obtidas sem ordem judicial não podem ser anexadas ao processo”. O professor de Direito Constitucional percebe que, a partir do momento que a ordem de suspensão do monitoramento é despachada pelo juiz, a operadora pode vir a demorar a cumpri-la e, então, as interceptações gravadas durante esse período não devem fazer parte do processo.
  3. Essa escuta foi ilegal, pois o ocorreu às 13h32, sendo que o juiz já havia determinado às 11h13 que as gravações fossem interrompidas. O professor de Processo Penal da USP, Gustavo Badaró, afirmou à revista especializada ConJur que “se havia um despacho dele mesmo (juiz Sérgio Moro) mandando cessar as interceptações, qualquer gravação feita depois disso é ilegal. ”
  4. Também sobre as escutas, o Procurador Geral da República Rodrigo Janot não viu ilegalidade nem afronta às garantias institucionais da presidente, como ela afirmou, e que o alvo era o ex-presidente investigado pela Lava Jato. Assim, as escutas valem, pois elas estavam condicionadas pelo horário que a operadora telefônica é notificada e não quando é interrompida, que conta em um processo judicial.
  5. Já o jurista Walter Maierovitch, que foi desembargador do TJ-SP, diz que foi um ato ilegal liberar a conversa entre lula e Dilma, já que a partir do momento que se declara encerrada, e essa conversa supostamente aconteceu duas horas depois, não teria validade jurídica..
  6. O professor de Direito Constitucional da PUC-SP, Pedro Serrano, concorda que Moro não deveria ter feito a quebra do sigilo e que essa decisão era do STF. E reitera que acha grave as gravações terem envolvido o advogado do ex-presidente, pois dessa forma tornou vulnerável a defesa do ex-presidente Lula. O professor não considera mais esse processo como legítimo, pois agora a acusação conhece todas as estratégias de defesa do advogado do ex-presidente.

     Tendo como base os argumentos dos juristas, é bem simples afirmar que a divulgação não foi correta, já que se trata de provas adquiridas de forma ilegal, o que não é aceitável perante a lei. A ilicitude das escutas tornam-nas inválidas para uma possível utilização destas no prosseguimento da Operação Lava Jato.

     Conclusão:

    Após analisar todos os argumentos citados, chega-se à conclusão de que a quebra do sigilo das escutas do ex-presidente Lula e de seus associados configura-se como sendo ilegal, já que as gravações foram obtidas após a suspensão do pedido de monitoramento das ligações.

  • Condução coercitiva do ex-presidente Lula

 

    A condução coercitiva é aplicada quando uma testemunha é chamada para depor e não comparece, ou quando todas as outras tentativas de colher depoimento foram falhas.

    O ex-presidente não foi chamado para depor livremente antes da condução coercitiva. Dessa maneira, observa-se que o juiz Moro pretendia suplantar o primeiro passo, sob a justificativa de uma maior efetividade da justiça. Seguiram-se vários questionamentos a respeito da legalidade de tal ação. Abaixo estão alguns argumentos de pessoas que se manifestaram sobre o assunto:

  1. O professor titular e vice-diretor da faculdade de Direito da USP, Renato de Mello Jorge Silveira, afirma que “essa lógica somente poderia ser aceita em uma dimensão que prega a fragilidade dos direitos individuais face ao que momentaneamente pode se pretender considerar como uma Justiça rápida e eficaz”.

Além disso, a justificativa da condução coercitiva para evitar tumultos é inadmissível, pois o Estado “deve, por qualquer forma, meio ou modo, garantir a integridade de quem por ele é convocado. E existem inúmeras formas de fazê-lo, sem o rompimento das premissas mais essenciais ao Estado de Direito, que é a liberdade em si”, como afirma o professor.

  1. Gustavo Badaró, advogado e professor de Direito Processual da USP, afirma, baseado no Código de Processo Penal, que tal medida é prevista quando o investigado recebe intimação para comparecer à audiência e se ausenta desta. Diz ainda que, em fase de investigação, o ex-presidente teria o direito de permanecer em silêncio, o que inutilizaria a medida.
  2. Outra opinião a ser considerada é a de Silvana Batini, procuradora regional da República no Rio de Janeiro, que diverge do posicionamento anterior. “Existe, sim, a possibilidade de condução coercitiva mesmo que o investigado não tenha se recusado a depor anteriormente, desde que se mostre uma medida necessária para a preservação da coleta de provas”. Segundo a procuradora, está previsto em lei que, estando a coleta de provas ameaçada, a prisão temporária do réu deve ser decretada, mas esta seria uma medida não muito proporcional à ocasião, e assim, a condução coercitiva se adequaria melhor.

Defendendo o ponto de vista de Silvana Batini, cabe agora considerar que as evidências sobre a irregularidade da conduta do ex-presidente são diversas. A condução coercitiva se encaixa nesse contexto como forma de prevenção, para que as provas fossem salvaguardadas e a investigação pudesse ser concluída sem possíveis interferências.

  1. Segundo o Ministério Público Federal (MPF), o grande alvoroço sobre a 24º fase da Operação Lava Jato causado pela condução coercitiva do ex-presidente Luís Inácio Lula da silva não tem a ver com a sua condução em si, pois na operação, ao todo, houve 117 mandados de condução coercitiva, mas só com a do ex-presidente palavras como ilegal e inconstitucional vieram à tona. Afirmam que a condução se baseia no Código de Processo Penal (arts. 201,218,260 e 278, respectivamente), e que a condução é menos grave do que a prisão temporária e visava garantir a segurança do investigado e da sociedade, como também evitar possíveis perdas de provas e tornar o depoimento o mais seguro possível. Utilizada também como forma de evitar manifestações e conflitos, e que após ser intimado e ter tentado várias medidas para protelar, inclusive um habeas corpus, manifestou sua recusa em comparecer. Foi dito também que o ex-presidente merece todo o respeito, mas “na exata medida de respeito que se deve a qualquer cidadão brasileiro”. E que é preciso investigar se o enriquecimento do ex-presidente se deu por corrupção e propinas das empreiteiras envolvidas na Petrobrás durante seu governo e do seu partido.

Conclusão:

   Depois de tudo o que foi posto acima, conclui-se que a condução coercitiva do ex-presidente Lula foi realizada de maneira legal. É possível afirmar a sua legalidade, a partir do que está previsto em lei a respeito desse tipo de conduta, que pode ser utilizada mesmo sem a recusa da pessoa que foi chamada para depor. Isso porque, de acordo com a lei 7.960 do Código de Processo Penal, Artigo 1, inciso I:

   Art. 1° Caberá prisão temporária:I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)

    Assim, quando há algum risco para a coleta de prova, deve-se decretar a prisão temporária do réu. Porém a condução coercitiva é realizada como uma medida menor, proporcional à prevista anteriormente.


Referências Bibliográficas:

  • Bedinelli, T. Mendonça, H. Quebra de sigilo de Sérgio Moro é questionada por juristas: entenda. Juiz apresenta seus motivos para autorizar os grampos e torná-los públicos. Especialistas debatem se foi legal divulgar conversas de Dilma, que tem foro privilegiado. Disponível em:http://brasil.elpais.com/brasil/2016/03/17/politica/1458183598_880206.html. Acesso em: 26 de março de 2016.

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