Seria a Jurisprudência uma fonte de direito?

Partindo do contexto histórico sobre a origem (fontes) das normas, como elas se organizaram e a sua validade, mais especificamente sobre o Direito Positivo, Alexandre Araújo Costa conceitua que:

Chamamos fontes do direito cada um dos diversos processos de criação de normas jurídicas, entendidas estas como regras heterônimas e coercitivas que são impostas a uma determinada sociedade.

As normas exercendo este papel de conduta obrigatória, onde se deve assumir um caráter coercitivo, necessita de um poder que as regulem e quando desobedecidas possam aplicar sanções, Miguel Reale conceitua que as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia o contexto de uma estrutura normativa.

No atual modelo político, os poderes podem ser exercidos pelo Legislativo, Judiciário e Executivo, que independentes e harmônicos entre si, possibilitam este equilíbrio na criação, aplicação e sanção das normas, isto é, formaria o que chamamos de Direito Positivo, aceita juridicamente como as únicas normas válidas.

As fontes do direito não tiveram sua origem só no modelo estatal (lei e costumes), podemos as classificar no contexto histórico e na organização política de cada época como também as jurisprudências e doutrinas.

O direito positivo considera normas válidas (leis e costumes) quando obedecendo um rito pré-estabelecido, ou seja, sua origem/criação deve passar por determinados processos, sendo considerados inválidos aqueles diversos ao aceito.

A Lei é uma norma jurídica que surge da necessidade social, mas sua elaboração é feita pelos representantes políticos que as impõe ao um grupo social, ela tem sua centralidade estatal, que determina sua vigência e eficácia.

A lei pode ser entendida tanto no sentido material como no sentido formal, material representa as necessidades sociais e as formais seriam a norma jurídica que moveram o legislador a positivar certas regras originadas destas necessidades.

As leis seguem no Ordenamento Jurídico uma hierarquia, sendo seguida pela metáfora da Pirâmide (Kelsen) que as normas jurídicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirâmide, a qual é formada por uma série de estratos, sendo as de hierarquia superior tenham uma característica genérica e as inferiores mais específicas.

O Costume ou Direito Consuetudinário, são condutas que repetidas habitualmente, geram no meio social uma obrigatoriedade seguida por todos, impossibilitando sua desobediência. Estas regras sociais surgem espontaneamente na sociedade.

A Jurisprudência é uma sucessão de decisões harmônicas exercidas pelo Poder Judiciário, ou seja, os juízes ao julgarem o caso concreto realiza uma prévia interpretação das normas jurídicas, isto porque o direito não uma ciência morta, ela se modifica com as transformações sociais, devendo aos magistrados exercer corretamente a aplicação do conhecimento das leis levando em consideração o momento atual vigente.

A Doutrina é a interpretação dos juristas sobre o direito, tendo como grande influência na elaboração das leis, principalmente pelo Poder Legislativo e na aplicação das mesmas pelo Poder Judiciário, mesmo não exercendo este papel de norma positivada, os juízes no julgamento dos casos de difícil resolutividade ou mesmo os casos inéditos, quando não encontrada nenhuma jurisprudência tem recorrido aos doutrinários para uma decisão mais correta e justa.

Nesse contexto, a questão que aqui se coloca é: seria a Jurisprudência uma fonte do direito?

A jurisprudência tem sido um termo de definição complexa no Direito. Entre os sentidos encontrados para a palavra jurisprudência, o primeiro a ser indicado foi o de que esta se configura como um “conjunto de decisões convergentes, tomadas pelos órgãos do Poder Judiciário, que julgam reiteradas vezes a mesma matéria e fixam uma determinada linha de interpretação”, como afirmou Alexandre Araújo Costa. Este é o sentido mais usual da palavra em discussões sobre a posição da jurisprudência entre as fontes do direito, sendo, portanto, o sentido estrito da palavra. Há outras abordagens da palavra, possuindo outros sentidos, destacando-se aquele que designa a dogmática jurídica (Jurisprudência). Há também o uso linguístico da palavra, que designa a atividade judicial pela qual juízes e tribunais tomam decisões.

Para Marcel Nast, Professor da Universidade de Estrasburgo “a Jurisprudência possui, na atualidade, três funções muito nítidas, que se desenvolveram lentamente: uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei”.

A origem da jurisprudência está associada ao Common Law inglês, que surgiu com o intuito de ir contra os costumes locais se desviavam do que era comum. Nesse sistema, o rei enviava juízes que iriam presidir o júris e constituir sistemas de regras e tribunais separados. No Common Law predomina a regra do precedente, e esta é temperada pela aplicação do princípio da equidade.

Segundo o acadêmico Dimitri Dimoulis, a Jurisprudência representa fonte escrita do Direito, e para que possa ser compreendida em sua completude, é necessário que se faça uma distinção entre três figuras decisórias emanadas pelo Poder Judiciário (decisão isolada, jurisprudência assentada e súmula).

  • Decisão isolada: o Direito não se limita a ordenar e prescrever comportamentos, utilizando-se também de sanções em caso de a norma ser descumprida. É desta mesma maneira impositiva que se solucionam os conflitos de Direito que são levados ao Poder Judiciário. Os tribunais resolvem essas controvérsias jurídicas de forma definitiva, eles possuem a “última palavra”. As decisões dos Tribunais possuem caráter vinculativo para as partes litigantes e, mediante seu poder de tomar decisões, isto resulta na criação de normas jurídicas individuais que são aplicáveis a casos concretos.

                                        

  • Jurisprudência assentada: a jurisprudência assentada é composta de um conjunto de decisões uniformes dos tribunais que provém da aplicação uniforme de um mesmo conjunto de normas a casos semelhantes.

 

  • Súmulas: as súmulas são proposições acerca da interpretação do direito como resultado de uma jurisprudência assentada, e por isso formalizam juridicamente as teses jurídicas corroboradas pelos tribunais. É o que se percebe a partir do caput do artigo 479 do Código de Processo Civil, segundo o qual o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.

Fato é que no sistema jurídico atual há muita controvérsia se a jurisprudência é ou não é uma fonte de direito. Apesar disso, é inegável que a jurisprudência possui uma relevância na atividade jurídica, e que ela influencia a formação de leis e a interpretação do direito, de modo a inová-lo. Para comprovar sua importância, pode-se mostrar as inovações que o Recurso Extraordinário (RE) 349.703, cujo acórdão foi proferido em 03 de dezembro de 2008 pelo ministro Gilmar Mendes, trouxe à interpretação do direito.

A partir do voto-vista do Exmo. Sr. Ministro do STF Gilmar Mendes, contido no RE 349.703, percebe-se que houve novas interpretações quanto ao tratamento da questão da prisão civil por dívida do “depositário infiel” e à posição hierárquica dos tratados internacionais dos direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao avaliar à primeira questão apresentada, tendo como ponto de partida a Constituição Federal de 1988, pode-se dizer que é possível a prisão civil de uma pessoa considerada depositária infiel, pois há um permissivo relacionado a isso no inciso LXVII do Artigo 5º, o qual diz que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Entretanto, a interpretação não se deve limitar apenas ao que a Constituição descreve, pois cabe ao papel do STF interpretar as normas constitucionais de modo conjunto com todo o sistema jurídico, inclusive com os tratados internacionais aderidos pelo Brasil.

Sendo assim, o Ministro Gilmar Mendes questiona, em seu voto-vista, a validade da prisão civil, que foi regulamentada na legislação infraconstitucional conforme o inciso LXVII do Art. 5º da Constituição, baseando-se na hierarquia dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos por ele apresentada. O Ministro entende que a prisão civil do depositário infiel não deve ser aplicada em nosso sistema jurídico, sendo lícita somente a prisão civil no caso de inadimplência de pensão alimentícia. Em decorrência disso, como argumento, o ministro cita que “as legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente”. Assim, verifica-se que o Artigo 7º (nº 7) do tratado internacional “Pacto de San José da Costa Rica”, que foi assinado em 22 de novembro de 1969, em San José, na Costa Rica, e que foi ratificado pelo Brasil em setembro de 1992, afirma que:

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

  1. 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

A partir dessa visão, foi estabelecida uma nova vertente do status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Conforme o RE 349.703, essa nova vertente considera que os tratados e as convenções internacionais dos direitos humanos possuem caráter supralegal no nosso ordenamento jurídico, isto é, eles estão em um nível hierárquico que está abaixo da Constituição e, ao mesmo tempo, está acima das leis ordinárias, como se pode observar na figura abaixo.

hierarquia .

Apesar do “Pacto de San José da Costa Rica” considerar ilícita a prisão civil do depositário infiel, não houve a revogação do inciso LXVII do art. 5º da CF, somente houve mudança em relação à aplicabilidade dessa norma constitucional pela legislação infraconstitucional, já que esse tratado internacional dos direitos humanos causou efeito paralisante na aplicabilidade da prisão civil do depositário infiel pelas leis ordinárias, mas não revogou o inciso citado.

Portanto, o Recurso Extraordinário 349.703 trouxe uma nova possibilidade de interpretação da Constituição Federal. Além disso, ele causou impactos na jurisprudência do STF, pois o RE 349.703 e o RE 466.343 tiveram influências na revogação da Súmula 619,      que afirmava que  “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”, e, consequentemente, na criação da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. A partir disso, a Administração Pública, os Juízes e os Tribunais devem seguir o entendimento dessa súmula vinculante, pois ela tem caráter obrigatório. Assim, é possível afirmar que, direta ou indiretamente, a jurisprudência é uma fonte de direito.


Referências Bibliográficas

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COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/introducao-ao-direito/>. Acesso em: 10 de junho de 2016.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito: 21.º ed. Ed. Saraiva, 1994. Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.

NADER, Introdução ao estudo do direito, p. 139

MONTESQUIEU, Do espírito das leis, p. 137.

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https://jus.com.br/artigos/44845/a-incidencia-da-jurisprudencia-como-fonte-imediata-do-direito-juntamente-com-a-lei

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3965

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http://gabrielmarques.jusbrasil.com.br/artigos/221414850/o-que-e-uma-sumula-vinculante

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