ADPF 54 – a hermenêutica nas decisões judiciais

     O aborto é um tema delicado para ser abordado e gera grandes controvérsias. As opiniões se baseiam em diversos fundamentos (legais, culturais, religiosos, etc). Nesse caso específico trata-se de o pedido da descriminalização da interrupção da gravidez em caso do feto ser anencéfalo.

         A confederação nacional dos trabalhadores na saúde (CNTS), representada pelo doutor Luís Alberto Barroso, busca a distinção entre a antecipação terapêutica do parto e o aborto. Pede-se que a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos seja descriminalizada e que a mãe tenha o poder de escolha. A distinção entre os termos já citados se daria pelo fato de que o feto anencéfalo seja um natimorto, portanto não seria tirar uma vida e não se encaixaria, por conseguinte, em um aborto. Vários médicos também ressaltaram o possível trauma das mulheres grávidas. A antecipação terapêutica seria uma forma de diminuir o sofrimento e os possíveis problemas de saúde por ser uma gravidez de risco, garantindo que seja protegido o direito de autodeterminação das mulheres e a sua dignidade. A decisão não está impondo a elas que façam a interrupção, mas dá a possibilidade de escolha por prolongar ou não a gravidez, sendo dada como certa a morte do feto. Mesmo que este venha a nascer, ele viveria em um estado vegetativo, com respiração e batimentos cardíacos. E é disso que a ADPF 54 trata: da decisão do STF de conceder permissão a mulheres para interromper a gestação de fetos anencéfalos .

        Por decisão de maioria absoluta, oito votos a favor e dois contra, deu-se procedência a ação.

        A anencefalia é uma anomalia que ocorre quando o embrião não desenvolve o cérebro e o cerebelo – parte responsável pelo equilibro e pela aprendizagem motora no geral. A anencefalia pode ser evitada com a ingestão de acido fólico antes e durante o período de gestação, porém sua causa ainda é desconhecida, mas muitos afirmam que a anencefalia pode ser motivada por fatores genéticos, ambientais, sazonais e geográficos.

        Rafael Gollop, médico docente em genética da USP, afirma:

 “A anencefalia é um defeito congênito que atinge o embrião por volta da quarta semana de desenvolvimento, ou seja, numa fase muito precoce. Em função dessa anomalia, ocorre um erro no fechamento do tubo neural, sem o desenvolvimento do cérebro.”

     Gollop acredita que sendo assim, a chance de vida de bebês anencéfalos é mínima. Muitas mortes acontecem ainda na fase intrauterina, já outras, momentos após o parto, podendo a diferença ser de dias a meses. As chances de vida extrauterina de bebês anencéfalos podem ser mínimas, mas não são impossíveis. Os bebês que conseguem respirar e manter seus corações batendo sem ajuda de aparelhos são liberados para irem para casa. Mas é somente isso que conseguem fazer, respirar e manter o coração batendo, pois a eles não possuem consciência e são destinados a viver em estado vegetativo.

       Quando comparado um eletroencefalograma de uma pessoa com morte cerebral com o de um bebê anencéfalo, as linhas do eletroencefalograma são praticamente iguais. Gollop alega que se em um caso de morte cerebral se desligam os aparelhos do paciente, por que então o aborto dos anencéfalos não deve ser permitido?

       A hermenêutica se define como a “arte de interpretar o sentido das palavras, das leis, dos textos etc”, segundo o dicionário Michaelis. Assim, o papel da hermenêutica é revelar, por meio da interpretação, os sentidos contidos em um texto. Em relação a isso, o Professor de Direito Alexandre Araújo Costa, em sua tese de Doutorado intitulada como Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica, afirma que

  “Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os sentidos contidos no texto. A crença de que o sentido é imanente ao objeto faz parte do exercício de quase toda atividade de interpretação.”

      Dessa maneira, é possível afirmar que, no Direito, o que atribui sentido a uma norma jurídica não é o texto escrito, mas a interpretação feita pelo intérprete. Ou seja, tendo como base o pensamento de Alexandre Costa, citado anteriormente, considera-se que os sentidos da norma jurídica estão ocultos em seu conteúdo e são revelados somente mediante a uma interpretação feita com base nos métodos interpretativos da hermenêutica jurídica, que guiam os juízes no processo de interpretação das normas e em decisões judiciais. No artigo Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica, de Alexandre Araújo Costa, são apresentadas algumas metodologias da hermenêutica jurídica:

  1. Modelo de inferência racional: o juiz como aplicador

    O juiz deve decidir de acordo com o ordenamento jurídico e não de acordo com suas preferências pessoais. Não lhe cabe julgar um processo judicial conforme sua opinião, mas conforme o Direito previamente estabelecido. Assim, ele deve interpretar a norma de modo objetivo, utilizando sua racionalidade.

  1. Modelo imperativista: em busca da vontade do legislador originário

  “Aquilo que está previsto explícita ou implicitamente no ordenamento constitucional deve ser cumprido pelos juízes, que têm o dever de investigar o sentido profundo das palavras do legislador, indo além do sentido superficial do texto”(COSTA, 2007, p. 36).

  1. Modelo historicista originalista: em busca do contexto original da lei

“[…] não se deve buscar o sentido correto dos seus termos na pretensa vontade de quem a elaborou, mas no sentido que tinham essas disposições no momento em que foi elaborado o texto. Não se trata de uma investigação da vontade subjetiva dos legisladores, mas do significado que esse texto tinha no contexto em que foi elaborado, o sentido como ele era efetivamente percebido, na medida em que ele concretizou uma série de compromissos, de alianças, de acordos, pois ocorreu movido pelo ideal democrático de que deve prevalecer o interesse da maioria.” (COSTA, 2007, p. 37).

      Além disso, nesse modelo, busca-se o equilíbrio entre os princípios constitucionais que estão em jogo.

  1. Modelo historicista atualizador: em busca do sentido atual da norma

      Este modelo defende a adaptação das interpretações da norma do direito ao tempo de sua aplicação, não admitindo a estagnação da norma no tempo de sua elaboração.

  1. Modelo sistemático: o direito como sistema

     De acordo com Alexandre Costa, a função do direito “não é a de descrever a sociedade, e sim a de organizá-la, e cabe ao julgador aplicar a regra ao corpo social, e não adaptá-la a ele a cada momento, criando exceções, extensões ou restrições toda vez que percebe uma tensão entre a realidade que é e o modo como ela deveria ser.”.

  1. Modelo sistêmico constitucionalista: a Constituição levada a sério

   “(…) é preciso buscar no sistema constitucional o sentido do direito à vida, para com ele medir a validade das leis inferiores. Fazer o contrário é realizar uma interpretação da constituição segundo a lei, e não uma interpretação das leis conforme a constituição.” (COSTA, 2007, p.41).

  1. Modelo formalista: a textura aberta do direito

     Este modelo defende que é impossível que, em uma decisão judicial, o juiz só atue racionalmente e, dessa forma, ele não pode ser considerado apenas como um mero aplicador de normas. Sendo assim, de acordo com Costa (2007), “as decisões jurídicas não são frutos apenas da razão, mas também da vontade, cabendo aos juízes, por determinação constitucional, cumprir essa função concretizadora”.

  1. Modelo intersubjetivo: direito e argumentação

    “(…) o juiz deve constituir seu discurso de fundamentação utilizando na base referências ao direito e oferecendo uma interpretação da norma que seja plausível para a sociedade como um todo. Não se trata de fazer uma pesquisa social e pretender que nela se encontre o sentido objetivamente correto da palavra “vida”, mas o de elaborar uma argumentação consistente, capaz de convencer a sociedade por meio da solidez dos argumentos.” (COSTA, 2007, p, 44-45).

  1. Modelo analítico

    “(…) a decisão é uma questão de vontade e a razão é usada apenas para a justificação estratégica, em busca de garantir uma aceitação social da decisão.”

     Obs.: Para estabelecer a relação entre as decisões judiciais e a hermenêutica, escolhemos o voto de Joaquim Barbosa neste processo.

     O Ministro Joaquim Barbosa faz uma análise sobre a tipicidade penal ou não, da antecipação terapêutica do parto em relação a fetos anencéfalos, relatando que este fato deve ser visto de dois ângulos:

   “O primeiro diz respeito à liberdade individual, da qual a autodeterminação da gestante é uma manifestação. Já o segundo se refere aos diferentes graus de tutela penal da vida humana.”

     É sabido que esta é uma anomalia gravíssima que afeta o desenvolvimento da massa encefálica e que os pais que optaram por levar a gravidez adiante tiveram sérias consequências psicológicas, mesmo que tendo conhecimento da condição do filho ao nascer.

      Ao analisar a lei penal que cita sobre situações de permissão ou proibição do aborto dentro do ordenamento jurídico, o legislador não se preocupou ao definir o sentido da palavra “aborto”, que segundo Alberto Silva Franco diz que este deve buscar conceituação extrapenal, mais especificamente na medicina ou na biologia, campo de domínio sobre a formação da vida e suas causas de interrupção.

     Nas exceções que o legislador citou na norma, para que haja o aborto é necessário que a mãe corra risco de vida, optando a mulher em interromper ou não a gravidez. Considerando que nos casos de fetos anencéfalos, os mesmos não teriam vida extrauterina, então é primordial prevalecer a dignidade da mulher em validar a sua escolha segundo suas próprias convicções.

     No campo jurídico, este feto não sofreria conflito jurídico no que diz respeito aos bens jurídicos, uma vez que mesmo nascer com vida deixa de ser amparado pelo Código Penal, pois o referido feto teria no máximo horas ou dias de vida, sendo certa a sua morte, cabendo assim ao próprio direito permitir a liberdade e autodeterminação da mulher em interromper a gravidez, sendo a Suprema Corte garantidora de seu legítimo exercício. Portanto, conclui-se que não constitui uma tipicidade penal.

     O Ministro Joaquim Barbosa ao trazer, em seu voto, um posicionamento favorável ao cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental para o questionamento da inconstitucionalidade de se considerar como aborto antecipação terapêutica do parto no caso de fetos anencefálicos, nos termos da Lei n. 9882/1999, sustenta estar presente, neste caso, evidente risco de lesão a direitos fundamentais de mulheres que se encontrem nessa situação.

    No contexto da hermenêutica jurídica, o posicionamento de Joaquim Barbosa no aludido voto enquadra-se no modelo sistêmico constitucionalista, em que se deve realizar uma interpretação das leis conforme a Constituição e não uma interpretação da Constituição segundo a lei. Não se discute, neste caso, a vida enquanto princípio constitucional e a presença de vida no caso de fetos anencefálicos, mas a violação da dignidade da gestante. Assim, obrigar uma mulher a levar a termo uma gestação em que se sabe que a anomalia do feto é incompatível com a vida, fere a dignidade da mulher e sua autonomia privada no entendimento do ministro do STF. Ele traz ainda em seu voto o entendimento de que o Código Penal, dado que sua promulgação data de 1940, pode ser entendido como uma legislação obsoleta para o caso objeto de debate,  associada a uma época em que a constatação médica do fato não era viável, o que nos dias atuais é facilmente obtida.

     Novamente considerada a hermenêutica jurídica, o posicionamento acima apresentado aproxima-se tanto do modelo historicista originalista, em que se busca o contexto original da lei, como do modelo imperativo está em que se busca a vontade do legislador. Neste caso, portanto, o que se busca é o sentido que tinham as disposições momento em que foi elaborado o texto e a vontade do legislador. Essa aproximação pode ser trazida uma interpretação apresentada por Joaquim Barbosa de que o Código Penal brasileiro, dada a época de sua promulgação, não excluiu do rol de crimes de aborto os casos de fetos anencefálicos por não existir tecnologia que pudesse detectar tal anomalia durante a gestação.

     Embora possa ser notada a prevalência dos modelos de interpretação acima citados, dentre os apresentados por Alexandre Costa em seu artigo Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica, o que se observa no voto de Joaquim Barbosa é que seu posicionamento transita, em maior e menor grau, entre diversos deles.

 

Bibliografia:

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Tabela dos votos do RE 349.703/RS

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Bibliografia

• Recurso Extraordinário 349.703-1 Rio Grande do Sul

• JUNIOR,Luiz Magno Pinto Basto; GONÇALVES, Jair Domingos. O Status atribuídos aos Tratados de Direito Humanos realmente importa? Análise do Posicionamento do STF sobre o tema. 2013.

Seria a Jurisprudência uma fonte de direito?

Partindo do contexto histórico sobre a origem (fontes) das normas, como elas se organizaram e a sua validade, mais especificamente sobre o Direito Positivo, Alexandre Araújo Costa conceitua que:

Chamamos fontes do direito cada um dos diversos processos de criação de normas jurídicas, entendidas estas como regras heterônimas e coercitivas que são impostas a uma determinada sociedade.

As normas exercendo este papel de conduta obrigatória, onde se deve assumir um caráter coercitivo, necessita de um poder que as regulem e quando desobedecidas possam aplicar sanções, Miguel Reale conceitua que as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia o contexto de uma estrutura normativa.

No atual modelo político, os poderes podem ser exercidos pelo Legislativo, Judiciário e Executivo, que independentes e harmônicos entre si, possibilitam este equilíbrio na criação, aplicação e sanção das normas, isto é, formaria o que chamamos de Direito Positivo, aceita juridicamente como as únicas normas válidas.

As fontes do direito não tiveram sua origem só no modelo estatal (lei e costumes), podemos as classificar no contexto histórico e na organização política de cada época como também as jurisprudências e doutrinas.

O direito positivo considera normas válidas (leis e costumes) quando obedecendo um rito pré-estabelecido, ou seja, sua origem/criação deve passar por determinados processos, sendo considerados inválidos aqueles diversos ao aceito.

A Lei é uma norma jurídica que surge da necessidade social, mas sua elaboração é feita pelos representantes políticos que as impõe ao um grupo social, ela tem sua centralidade estatal, que determina sua vigência e eficácia.

A lei pode ser entendida tanto no sentido material como no sentido formal, material representa as necessidades sociais e as formais seriam a norma jurídica que moveram o legislador a positivar certas regras originadas destas necessidades.

As leis seguem no Ordenamento Jurídico uma hierarquia, sendo seguida pela metáfora da Pirâmide (Kelsen) que as normas jurídicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirâmide, a qual é formada por uma série de estratos, sendo as de hierarquia superior tenham uma característica genérica e as inferiores mais específicas.

O Costume ou Direito Consuetudinário, são condutas que repetidas habitualmente, geram no meio social uma obrigatoriedade seguida por todos, impossibilitando sua desobediência. Estas regras sociais surgem espontaneamente na sociedade.

A Jurisprudência é uma sucessão de decisões harmônicas exercidas pelo Poder Judiciário, ou seja, os juízes ao julgarem o caso concreto realiza uma prévia interpretação das normas jurídicas, isto porque o direito não uma ciência morta, ela se modifica com as transformações sociais, devendo aos magistrados exercer corretamente a aplicação do conhecimento das leis levando em consideração o momento atual vigente.

A Doutrina é a interpretação dos juristas sobre o direito, tendo como grande influência na elaboração das leis, principalmente pelo Poder Legislativo e na aplicação das mesmas pelo Poder Judiciário, mesmo não exercendo este papel de norma positivada, os juízes no julgamento dos casos de difícil resolutividade ou mesmo os casos inéditos, quando não encontrada nenhuma jurisprudência tem recorrido aos doutrinários para uma decisão mais correta e justa.

Nesse contexto, a questão que aqui se coloca é: seria a Jurisprudência uma fonte do direito?

A jurisprudência tem sido um termo de definição complexa no Direito. Entre os sentidos encontrados para a palavra jurisprudência, o primeiro a ser indicado foi o de que esta se configura como um “conjunto de decisões convergentes, tomadas pelos órgãos do Poder Judiciário, que julgam reiteradas vezes a mesma matéria e fixam uma determinada linha de interpretação”, como afirmou Alexandre Araújo Costa. Este é o sentido mais usual da palavra em discussões sobre a posição da jurisprudência entre as fontes do direito, sendo, portanto, o sentido estrito da palavra. Há outras abordagens da palavra, possuindo outros sentidos, destacando-se aquele que designa a dogmática jurídica (Jurisprudência). Há também o uso linguístico da palavra, que designa a atividade judicial pela qual juízes e tribunais tomam decisões.

Para Marcel Nast, Professor da Universidade de Estrasburgo “a Jurisprudência possui, na atualidade, três funções muito nítidas, que se desenvolveram lentamente: uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei”.

A origem da jurisprudência está associada ao Common Law inglês, que surgiu com o intuito de ir contra os costumes locais se desviavam do que era comum. Nesse sistema, o rei enviava juízes que iriam presidir o júris e constituir sistemas de regras e tribunais separados. No Common Law predomina a regra do precedente, e esta é temperada pela aplicação do princípio da equidade.

Segundo o acadêmico Dimitri Dimoulis, a Jurisprudência representa fonte escrita do Direito, e para que possa ser compreendida em sua completude, é necessário que se faça uma distinção entre três figuras decisórias emanadas pelo Poder Judiciário (decisão isolada, jurisprudência assentada e súmula).

  • Decisão isolada: o Direito não se limita a ordenar e prescrever comportamentos, utilizando-se também de sanções em caso de a norma ser descumprida. É desta mesma maneira impositiva que se solucionam os conflitos de Direito que são levados ao Poder Judiciário. Os tribunais resolvem essas controvérsias jurídicas de forma definitiva, eles possuem a “última palavra”. As decisões dos Tribunais possuem caráter vinculativo para as partes litigantes e, mediante seu poder de tomar decisões, isto resulta na criação de normas jurídicas individuais que são aplicáveis a casos concretos.

                                        

  • Jurisprudência assentada: a jurisprudência assentada é composta de um conjunto de decisões uniformes dos tribunais que provém da aplicação uniforme de um mesmo conjunto de normas a casos semelhantes.

 

  • Súmulas: as súmulas são proposições acerca da interpretação do direito como resultado de uma jurisprudência assentada, e por isso formalizam juridicamente as teses jurídicas corroboradas pelos tribunais. É o que se percebe a partir do caput do artigo 479 do Código de Processo Civil, segundo o qual o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.

Fato é que no sistema jurídico atual há muita controvérsia se a jurisprudência é ou não é uma fonte de direito. Apesar disso, é inegável que a jurisprudência possui uma relevância na atividade jurídica, e que ela influencia a formação de leis e a interpretação do direito, de modo a inová-lo. Para comprovar sua importância, pode-se mostrar as inovações que o Recurso Extraordinário (RE) 349.703, cujo acórdão foi proferido em 03 de dezembro de 2008 pelo ministro Gilmar Mendes, trouxe à interpretação do direito.

A partir do voto-vista do Exmo. Sr. Ministro do STF Gilmar Mendes, contido no RE 349.703, percebe-se que houve novas interpretações quanto ao tratamento da questão da prisão civil por dívida do “depositário infiel” e à posição hierárquica dos tratados internacionais dos direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao avaliar à primeira questão apresentada, tendo como ponto de partida a Constituição Federal de 1988, pode-se dizer que é possível a prisão civil de uma pessoa considerada depositária infiel, pois há um permissivo relacionado a isso no inciso LXVII do Artigo 5º, o qual diz que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Entretanto, a interpretação não se deve limitar apenas ao que a Constituição descreve, pois cabe ao papel do STF interpretar as normas constitucionais de modo conjunto com todo o sistema jurídico, inclusive com os tratados internacionais aderidos pelo Brasil.

Sendo assim, o Ministro Gilmar Mendes questiona, em seu voto-vista, a validade da prisão civil, que foi regulamentada na legislação infraconstitucional conforme o inciso LXVII do Art. 5º da Constituição, baseando-se na hierarquia dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos por ele apresentada. O Ministro entende que a prisão civil do depositário infiel não deve ser aplicada em nosso sistema jurídico, sendo lícita somente a prisão civil no caso de inadimplência de pensão alimentícia. Em decorrência disso, como argumento, o ministro cita que “as legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente”. Assim, verifica-se que o Artigo 7º (nº 7) do tratado internacional “Pacto de San José da Costa Rica”, que foi assinado em 22 de novembro de 1969, em San José, na Costa Rica, e que foi ratificado pelo Brasil em setembro de 1992, afirma que:

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

  1. 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

A partir dessa visão, foi estabelecida uma nova vertente do status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Conforme o RE 349.703, essa nova vertente considera que os tratados e as convenções internacionais dos direitos humanos possuem caráter supralegal no nosso ordenamento jurídico, isto é, eles estão em um nível hierárquico que está abaixo da Constituição e, ao mesmo tempo, está acima das leis ordinárias, como se pode observar na figura abaixo.

hierarquia .

Apesar do “Pacto de San José da Costa Rica” considerar ilícita a prisão civil do depositário infiel, não houve a revogação do inciso LXVII do art. 5º da CF, somente houve mudança em relação à aplicabilidade dessa norma constitucional pela legislação infraconstitucional, já que esse tratado internacional dos direitos humanos causou efeito paralisante na aplicabilidade da prisão civil do depositário infiel pelas leis ordinárias, mas não revogou o inciso citado.

Portanto, o Recurso Extraordinário 349.703 trouxe uma nova possibilidade de interpretação da Constituição Federal. Além disso, ele causou impactos na jurisprudência do STF, pois o RE 349.703 e o RE 466.343 tiveram influências na revogação da Súmula 619,      que afirmava que  “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”, e, consequentemente, na criação da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. A partir disso, a Administração Pública, os Juízes e os Tribunais devem seguir o entendimento dessa súmula vinculante, pois ela tem caráter obrigatório. Assim, é possível afirmar que, direta ou indiretamente, a jurisprudência é uma fonte de direito.


Referências Bibliográficas

SILVA, Carlos Henrique Laurindo da. et al. O que é jurisprudência? Disponível em: <http://lfsadvocacia.adv.br/home/artigo/O-que-Jurisprudncia-/12&gt;.  Acesso em: 10 de Junho de 2016.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/introducao-ao-direito/>. Acesso em: 10 de junho de 2016.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito: 21.º ed. Ed. Saraiva, 1994. Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.

NADER, Introdução ao estudo do direito, p. 139

MONTESQUIEU, Do espírito das leis, p. 137.

A influência da jurisprudência no direito brasileiro. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5872/A-influencia-da-jurisprudencia-no-direito-brasileiro-Parte-I>. Acesso em : 10 jun.2016.

https://jus.com.br/artigos/44845/a-incidencia-da-jurisprudencia-como-fonte-imediata-do-direito-juntamente-com-a-lei

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3965

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http://gabrielmarques.jusbrasil.com.br/artigos/221414850/o-que-e-uma-sumula-vinculante