Existe ainda espaço para os Códigos nos dias de hoje?

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   A codificação das leis é um evento que guarda estreita ligação com o direito moderno, tendo sido um evento característico dos países de tradição romano-germânica. As revoluções iluministas tiveram importante papel nesse processo, à medida que levaram ao redimensionamento político dos Estados nacionais e fizeram emergir o Código como peça principal da unificação interna dos sistemas jurídicos em torno dos interesses predominantemente burgueses, especialmente no que se refere à propriedade e à livre iniciativa.

   Os Códigos, em seu sentido moderno, surgem então como fenômenos típicos do paradigma iluminista, marcados pela racionalidade e resultantes da aplicação do positivismo científico no âmbito jurídico.

     Com origem no latim primitivo, CAUDEX ou CODEX significava tábua. Na obra de Sêneca pode-se encontrar a explicação de que as tábuas da lei eram chamadas “códice”, por serem, de fato, escritas em tábuas de madeira. O termo se referia, portanto, ao material em que a lei seria escrita e, mais tarde, à própria lei (INFANTI, 2011).

     Assim, embora o termo já fosse utilizado desde a Antiguidade para expressar um simples agrupamento de leis, de materiais dispersos seguindo uma determinada ordem a fim de tornar mais fácil a consulta e o uso prático, foi somente a partir do século XVIII que a palavra Código ganhou o sentido moderno, segundo o qual pode ser descrito como

“Um sistema homogêneo, unitário, racional, que aspira a ser uma construção lógica completa, erigida sob o alicerce de princípios que se supõem aplicáveis a toda a realidade que o direito deve disciplinar.” (OLIVEIRA, 2002. p. 2)

    Segundo Paganini (2016 apud GROSSI, 2009), os Códigos nascem de pretensões tipicamente modernas, as quais se denominam “tendências”: tendem a ser uma fonte unitária, pois traduz a unidade do Estado em que se origina; completa, pois aborda minuciosa e exaustivamente seu objeto de regulação, fornecendo respostas suficientes e possíveis de apreensão pelo intérprete; exclusiva, se sobrepõe a outras fontes quanto à validade e à legitimidade; e autoritária, pois tem papel central na hierarquia das fontes jurídicas.

       No contexto de sua origem é possível afirmar que o “Code Civil” ou Código Civil Francês destacou-se como o primeiro a obter êxito e a influenciar sistemas legais de diversos países. Datado de 1804 e elaborado por uma comissão de juristas instituída por Napoleão exclusivamente com este fim, foi resultado de uma “simbiose dos ideais da Revolução Francesa, do Iluminismo e do Jusnaturalismo do século XVIII, ao mesmo tempo em que refletiu uma longa evolução histórica” (Paganini, 2016).

         Para Fachinni Neto (2013, p. 69 apud GALLO, 1997, p. 114) a tradição herdada pelo Code Civil francês baseou-se substancialmente em quatro pilares:

  1. O direito romano;
  2. O direito consuetudinário;
  3. O direito consagrado nas grandes ordenações setecentistas;
  4. O direito jurisprudencial, especialmente o do Parlamento de Paris, mais influente.

     A partir de então o Direito Civil francês foi dividido em três institutos jurídicos: a família, o contrato e a propriedade. O novo código acabou com os privilégios do Clero e do Estado, garantiu a todos os cidadãos homens a igualdade perante a lei, privou a mulher dos seus direitos individuais, transformou a propriedade em direito inviolável, separou a Igreja e o Estado, promulgou que o casamento somente seria legitimo se celebrado em frente por juiz de paz, legalizou o divórcio, dentre várias outras decisões.

     Durante muito tempo o “Code Civil” exerceu uma função semiconstitucional, pois as estruturas jurídicas mais caras à sociedade burguesa estavam previstas e reguladas mais naquela peça do que nas inúmeras constituições que a França teve (FACHINNI NETO, 2013, p. 71).

    O fato é que este modelo circulou internacionalmente e representou a verdadeira abertura da era das codificações, além de ter vigorado em diversos territórios que estavam sob o domínio francês à época, como Bélgica, Luxemburgo, territórios alemães a oeste do rio Reno, Genebra, Principado de Mônaco, entre outros.

       Até hoje, inopinadamente, está em vigência e serviu e serve de referência para diversos legíferos desde o século XIX.

      Uma vez que o processo de independência política das colônias latino-americanas não representou uma ruptura cultural com a Europa, e que este mesmo processo requeria o uso de novos modelos jurídicos na emergência de sua nova condição de Estados independentes, os países da América Latina acabaram por adotar o modelo francês, em maior ou menor grau.

      Dessa forma, o Brasil também adotou o sistema de codificação das leis, com influência, além do Código Civil francês, do Código Civil alemão e da tradição lusitana (Fachinni Neto, 2013).

       De acordo com Costa (2001),

    “Os códigos não se limitavam a simplesmente compilar a legislação extravagante em um único instrumento legislativo: mais que isso, eles representaram uma tentativa de criar um sistema jurídico racional e coerente”.

       Assim, pode-se dizer que, além de organizar as leis em categorias do Direito (civil, penal, eleitoral, etc.), os códigos visam também estabelecer uma ordem racional no sistema jurídico de modo que todos os indivíduos saibam quais são as leis que pairam sobre todo o País.

       Entretanto, tendo em vista todo o contexto histórico e de ideias em que se assenta o seu surgimento, duas questões são levantadas por Paganini (2016, apud GROSSI, 2009) e merecem reflexão: “a ideia de Código ainda é atual?” e “qual o papel que podemos dar hoje para o futuro do Código?”.

     Percebe-se que os códigos, se não modificados durante certos períodos de tempo, podem ficar desatualizados em relação ao momento em que vivemos. Sob esta ótica deve-se então considerar que as transformações sociais na contemporaneidade ocorrem em um ritmo muito mais acelerado do que ocorriam em séculos anteriores, em razão do desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da globalização.

      Outra consideração apresentada por Paganini (2016) é a complexidade das civilizações contemporâneas. Se o Código se propunha a “esgotar todas as articulações humanas em um conjunto de previsões imutáveis e definitivas, está-se agora diante de novas fronteiras políticas, econômicas e tecnológicas”.

       E finalmente, a universalidade que se pretendia quando de sua origem é agora afetada por um contexto político-jurídico muito mais complexo no que se refere à soberania nacional e às relações entre Estados.

    Em síntese, pode-se dizer que a pluralidade e a complexidade que caracterizam os sistemas contemporâneos acabam por prejudicar as pretensões de unidade, completude, previsibilidade exaustiva e imutabilidade do Código. Ao mesmo tempo, a postura passiva que se propunha ao intérprete e aplicador da norma tem sua funcionalidade reduzida neste contexto de complexidade, o que poderia ser interpretado como um abalo em sua superioridade na hierarquia das leis.

      Entretanto, não se pode dizer que tais fatos sejam suficientes para justificar a extinção do Código no direito contemporâneo. Deve-se buscar como alternativa, uma re-significação que torne esta peça compatível com a realidade estabelecida, de complexidade social crescente e acelerado ritmo de transformações. Para Paganini (2016, apud GROSSI, 2009), a proposta é de redimensionar a sua posição na hierarquia das fontes e abandonar as pretensões tipicamente modernas que hoje não mais prosperam.

     Caenegem (2000, p. 19), ao tratar da rigidez como característica típica do Código, faz a seguinte pontuação:

    “Toda codificação coloca, portanto, um dilema: se o código não é modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social; mas, se os componentes do código são constantemente modificados para adaptar-se às novas situações, o todo perde sua unidade lógica e começa a mostrar divergências crescentes e até mesmo contradições. Os perigos são reais, pois a experiência mostra que a compilação de um novo código é uma tarefa difícil que raramente alcança êxito”.

     Esta pontuação reforça a necessidade de re-significação do Código nos dias atuais. E mais do que isso, para a necessidade de mudanças no âmbito material, no que diz respeito à “formulação de um modelo contemporâneo que seja justificadamente apto a se legitimar nos dias atuais, consideradas a técnica legislativa empregada bem como a técnica hermenêutica pela qual ocorrerá a sua operacionalização por oportunidade de sua interpretação e aplicação ao caso concreto” (PAGANINI, 2016).

    Portanto, a resposta para a pergunta título desse artigo: “existe ainda espaço para os códigos nos dias de hoje?”, seria sim, existe espaço. Entretanto, é necessário inseri-los em um novo quadro e relativizar o conceito atual de sistema jurídico fechado no qual ele atualmente se insere, uma vez que a imutabilidade e rigidez das leis não guardam proximidade com as demandas das sociedades contemporâneas. Em uma realidade de mudanças rápidas, contínuas e profundas, a codificação das normas não pode prescindir da relativização e da discricionariedade judicial, sempre considerada, obviamente, a segurança jurídica, dada a sua importância para o adequado funcionamento do Estado.


Referências Bibliográficas

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Foucault e a decisão de Moro: prisão de Gim Argello

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No dia primeiro de abril foi expedida a prisão do ex-senador Jorge Afonso Argello, conhecido como Gim Argello, acusado de corrupção ativa e de lavagem de dinheiro, influência política em detrimento do cargo de senador que exercia em 2014, favorecendo acusados da justiça em não depor na Comissão Permanente de Investigação do Senado, instaurada para investigar contratos e acusados envolvidos com contratos fraudulentos na Petrobrás, comprovados através das quebras de sigilo telefônico, dados e telemáticos.

O ex-senador foi alvo da 28ª fase da Lava jato, batizada de “Vitória de Pirro”, que investiga a cobrança de propinas para evitar a convocação de empreiteiros em comissões parlamentares de inquérito  (CPIs). O nome de Gim aparece no depoimento do senador Delcídio do Amaral e no de Ricardo Pessoa, dono da UTC. Ele é acusado de cobrar R$ 5 milhões em propina da empreiteira UTC e R$ 350 mil da OAS. Devido a isso, Moro declarou prisão preventiva para Argello em 12 de abril e desde então o ex-senador permanece preso. Gim Argello não foi apenas preso: teve  R$ 5,35 milhões das contas e aplicações financeiras bloqueados e teve o mesmo valor bloqueado das empresas das quais é sócio (Argelo & Argelo Ltda, Garantia Imóveis Ltda) e ainda mais R$ 5,35 milhões da Solo – Investimentos e Participações Ltda – , totalizando R$ 21,5 milhões.

Partindo da obra “Verdade e as Formas Jurídicas”(1973), de Michel Foucault, referenciando  especificamente o 3º e 4º capítulo da obra como análise comparativa à decisão do Juiz Federal Sérgio Moro da 13ª Vara Federal de Curitiba em relação à prisão do ex-senador Gim Argello, faremos uma breve explanação sobre o conceito de crime e suas transformações históricas, sociais e políticas ocorridas no século XVIII e XIX .

No início do capítulo III, Foucault relaciona a construção do Direito Penal aos tipos de sociedade em diferentes épocas, abordando mais detalhadamente a conceituação de inquérito, provas, formas de verdades, testemunhas, julgamentos e como a relação deles foi construída de acordo com o pensamento da época, principalmente na Idade Medieval, em que Foucault explica:

O inquérito na Europa Medieval é sobretudo um processo de governo, uma técnica de administração, uma modalidade de gestão; em outras palavras, o inquérito é uma determinada maneira do poder se exercer. (Foucault, Michel. 1974, p. 73)

Neste momento, surge na Europa a formalização do processo jurídico e a organização deste, em que o judiciário, com a prática do inquérito, analisa melhor a noção de crime como um dano à soberania, à lei e ao poder. Foucault fala que surgiram novas coisas, em relação à sociedade feudal, ao Império Carolíngio e às velhas regras do Direito Romano. São basicamente quatro: a justiça que vai se impor do alto às pessoas, aos oponentes e aos partidos; a aparição do procurador; a aparição da infração; e o Estado é não somente a parte lesada quando ocorre infração, mas a que exige  a reparação.

A acumulação de riquezas e a manutenção do poder frente à população leva o inquérito a um patamar intelectual na busca do saber, tendo como foco a preservação da verdade. Infelizmente, o conceito de prova e sua importância vão desaparecendo nos processos judiciais, valorizando a confissão, que é frequentemente negativada em uma conduta de tortura.

No capítulo IV, Foucault define claramente crime e como a sociedade se organizou mediante os esforços dos governos para manter e controlar o poder preservando a soberania, incluindo práticas penais como formadoras de uma sociedade disciplinar (sociedade contemporânea), onde a lei penal não tem mais relação com a lei moral/religiosa e sim com as virtualidades do indivíduo. A instituição judiciária passa a ter mecanismos de controle permanente do comportamento dos indivíduos, produzindo um saber de vigilância, de exame do nível de periculosidade do indivíduo (o que ele denomina ortopedia social).

Esta sociedade disciplinar cria espaço para uma sociedade contemporânea e, consequentemente, uma reforma e reorganização do Sistema Judiciário e Penal. Embora este sistema se apresente de formas diversificadas na Europa e no mundo, surgem grandes estudiosos que contribuem para a definição de uma Teoria da Lei Penal, que conceitua o que é infração, separando-a da lei divina e criando, assim, a lei civil, cujas normas estão pautadas na conduta coletiva e desrespeitá-las é ferir a sociedade. Tem-se também a preocupação em criar um poder político (Legislativo) com leis mais úteis para a sociedade. Surge então a definição do crime, como um dano social (Rousseau), instituindo a pena para os indivíduos que quebram este pacto social.

Este pensamento de crime como dano social e a instituição de pena se fundamenta no século XVIII, já no século XIX surge o termo prisão, abrindo campo para as decisões judiciais de acordo com os atos do indivíduo.

Esta observação no comportamento do indivíduo possibilita a análise de como as atitudes do sujeito poderá ser um risco futuro (periculosidade), avaliando o nível de virtualidades comparadas ao nível de seus atos, não necessariamente a simples infração do ato, mas as virtualidades do comportamento.

Com pensamento no comportamento humano e em seu elo com o Direito, o Judiciário (Tripartição) já não pode atuar sozinho. É neste contexto que surge uma Rede de outras instituições que, em suas áreas de atuação, julgam o indivíduo de acordo com sua periculosidade.

Este novo modelo de sociedade disciplinar substituindo as sociedades penais centraliza as suas políticas na correção das suas virtualidades, não mais na punição, sendo uma sociedade que está sempre em estado de vigilância.

Segundo o texto, foi a partir do estabelecimento do inquérito, que “confrontava” a prova, que foi possível autenticar a verdade e dar um caráter menos informal ao sistema judiciário. Houve um embate entre o inquérito e a prova, no qual, no fim da Idade Média, aquele triunfou sobre esta.

Atualmente, no campo jurídico, o termo prova está desvinculado do sentido do ritual presente na época medieval; ele é designado como demonstração da verdade dos fatos alegados em juízo. Dessa forma, as provas têm um valor fundamental em uma decisão. Na decisão assinada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, relativa à prisão preventiva de Gim Argello, foram necessárias provas concretas para que o Juiz fundamentasse que ele recebeu propina de dirigentes das empreiteiras envolvidas na Operação Lava-jato.

No Brasil, o inquérito pode ser realizado por uma CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito), formada por deputados e senadores, ou uma CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), formada somente por deputados ou senadores. Essas comissões têm por objetivo apurar fato relevante à vida pública e à ordem legal, econômica e social do país, conforme o artigo 58 da Constituição Federal:

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

  • 1º Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.
  • 2º Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

I – discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II – realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

III – convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV – receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V – solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

VI – apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

  • 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
  • 4º Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

 

Pode-se afirmar que toda a evolução do Direito Penal contribuiu para a existência de um Estado democrático. No Brasil, adota-se o sistema político tripartido (Montesquieu), que consiste na separação do poder em três partes: executivo, legislativo e judiciário. Essa separação dos poderes garante que cada poder fiscalize o outro, impedindo, assim, a criação de um Estado autoritário como o Estado controlado pelos reis absolutistas na Era Moderna.

Pela decisão de Moro, percebe-se que o Poder Judiciário, representando pelo juiz, toma decisões a partir dos elementos e pedidos trazidos pelos outros poderes. Nesse aspecto, Foucault frisa a importância de a instituição penal não se concentrar inteiramente nas mãos de um poder, o judiciário. Em um Estado Democrático, a condução de inquérito (ou das investigações com colheita de provas) e as decisões não podem ser concentradas em um só poder, sob pena de abusos serem cometidos e de o juiz perder sua imparcialidade ao decidir. Assim, no caso de Gim Argello, a investigação é realizada pela Polícia Federal e o pedido de prisão, pelo MPF, restando ao juiz a função de decidir, sem intervir na produção das provas.

Quando, no século XIX, a prisão é instituída como uma forma de controle social, Foucault explica este ato de decretar a prisão de indivíduos como um ato que não nasceu do Direito, por manter uma ideia de reclusão, que advém da polícia, paralelo à justiça.

Biopolítica é um termo que Foucault utiliza para descrever a nova forma de poder que se inicia no século XIX e que “representa uma ‘grande medicina social’ que se aplica à população a fim de controlar a vida (…) O pensamento medicalizado utiliza meios de correção que não são meios de punição, mas meios de transformação dos indivíduos (…) Permite aplicar à sociedade uma distinção entre o normal e o patológico e impor um sistema de normalização dos comportamentos e das existências, dos trabalhos e dos afetos”.

A lei penal deveria ser executada a fim de reparar o dano feito à sociedade ou impedir que ações semelhantes sejam cometidas novamente. O crime, então, seria algo que danifica a sociedade.

Seguindo essa linha de raciocínio, na denominada operação lava jato, o juiz Sérgio Moro identifica vários elementos de um quadro de corrupção contínua na obtenção de contratos e pagamentos para agentes políticos e públicos e partidos políticos. No caso do Gim Argello, que ao invés de contribuir com as apurações sobre as empreiteiras, contribuiu para a omissão de possível envolvimento, como mostra Moro, “ (…), pelo modus operandi, sofisticação e profissionalização na prática de crimes contra a administração pública, o que coloca em risco à ordem pública. ” (DESPACHO/DECISÃO pag. 17)

“ O fato é que, se a corrupção é sistêmica, impõem-se a prisão preventiva para debelá-la, sob pena de agravamento progressivo do quadro criminoso. “ (DESPACHO/ DECISÃO pag. 15)

Então, quando o juiz Sérgio Moro decreta a prisão preventiva do ex-senador Gim Argello, mediante o argumento tão defendido no século XIX, de que indivíduo é julgado pela sua periculosidade, não tanto pela infração da lei e sim pelo risco que representa à sociedade, Moro esquece-se da Teoria da Lei Penal, em que todos os atos públicos devem ser pautados dentro dos limites da lei. Usa o argumento de que agiu em nome do apelo à Ordem Pública, evitando a prática de novos crimes, sem levar em consideração toda uma construção do Direito Penal, em que a prisão é uma prática extra-judicial, no sentido da sua origem.


Referências bibliográficas:

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